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【期刊名称】 《法学评论》
外空、网络法律属性与主权法律关系的比较分析
【作者】 王国语【作者单位】 北京理工大学法学院{副教授}
【分类】 安全法学
【中文关键词】 网络法律属性;全球公域;共用物;外空和网络主权
【英文关键词】 Legal Character of Cyberspace; Global Commons; Res Communes; Sovereignty in Outer Space and Cyber-space
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 145
【摘要】

外空和网络的法律属性不是全球公域而是共用物,其要素为“共用、共享、共治”和“自制、善意、包容”。它是构建国家在外空、网络的主权法律关系的法理基础。国家在外空、网络的主权法律关系都包括对人、物、行为和数据信息等客体的管辖权和“自我限制”理念,但因网络的地域性及其缺乏专门系统的国际条约调整,两者在管辖权渊源、内容上有所区别。而在“涉及外空的网络活动”的交叉领域,两者可以相互借鉴或在此基础上创设新规则。

【英文摘要】

The legal character of outer space and cyberspace is not‘global commons’but res communes, which is con- stituted by the elements of common use, share and governance on one hand, and on the other, including self-restraint, goodfaith and inclusiveness. It is the jurisprudence basis of the construction of the sovereignty legal relations in outer space and cy- berspace, which gives expressions to the jurisdiction over person, object, behavior and data information both in outer space andcyberspace. The sovereignty legal relations in outer space and cyber space are differentiated with each other, given the territorialcharacter of cyberspace and lacking of specific and systematic treaties in cyberspace. Whereas, they may be taken as referencesto each other in the crossing domains, for instance, in the “space-related cyber activities”,and new rules might be establishedin this respect.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277283    
  
  

一、问题的提出

网络安全和外空安全是国家安全的重要组成部分,是大国博弈的关键领域,因此也是国际治理、国际法治的重要对象。一方面,法律属性(legal character)是讨论外空和网络主权以及其他重要法律问题的基础,而主权法律关系则是外空和网络国际治理及国际法治体系构建的核心理论问题。外空和网络法律属性的界定,直接影响国家开发利用外空和管理网络活动的范围,也决定了外空、网络主权是否存在以及以何种形式(主权法律关系)存在。另一方面,识别外空、网络法律属性和主权法律关系有助于重新审视网络和外空的特性及共性,对于探寻解决外空、网络交叉领域的国际治理方案尤为重要。反之,准确判断外空、网络的特性与共性、区别与联系是识别外空、网络法律属性和主权法律关系的关键。

一般认为,外空、网络关键区别在于:从地理上看,外空是“不受任何主权国家排他性占有的独立物理空间”,而“组成网络空间的物理设备设施及其上的软件和信息等,除了在公海和太空外,基本上是在各国领土之上”。[1]据此,主流观点认为,网络主权是正当的,因其源于国家的领土主权。[2]这也是近年来网络主权概念逐渐被国际社会接受的主要原因。而“外空主权”的提法则备受争议。关于共性,很多观点认为,网络、外空皆属于“全球公域(global commons)”,[3]任何人得自由进入、利用。[4]此种定性对网络主权的确定产生了消极影响。“美国提出的‘网络属于全球公域’的观点被认为是‘去主权化’的”,[5]“全球公域忽略了网络空间和网络行动那些牵涉主权原则的地域属性”,[6]“全球公域”对于从安全、秩序考虑出发而主张网络主权的国家是一个理论障碍。[7]西方国家采取双重标准,以网络“全球公域”之属性为由,不断挤压网络主权在与“信息自由”博弈中的生存空间。因此,我国有学者提出“网络不属于全球公域”,[8]但在否定的同时如何赋予网络新的法律属性,使其符合国家对于网络管理和国际社会对于网络安全治理的需求,还是一个悬而未决的问题。虽然,质疑“外空是全球公域”的观点和国家实践已经出现,[9]但关于如何确定外空新的法律属性以及新的属性是否会对“外空主权”产生重新的认识和理解,也未得而知。此外,关于“外空主权”与“网络主权”能否相互借鉴和推动,学界也鲜有研究。更为复杂的是,对外空、网络的交叉领域如何进行法律属性及主权关系的识别?例如,在讨论适用于“涉及外空的网络活动”[10]或“涉及网络的外空活动”[11]的国际法或制定相关国际规则时,其理论基础是源于外空的法律属性还是网络的法律属性?基于外空主权法律关系还是网络主权法律关系?特别是当天基互联网星座部署完毕并运行时,用户通过可移动的终端设备直接从卫星获取互联网服务,网络设施的地域性将不复存在。此时如何基于领土主权主张对天基互联网实施管辖?基于新法律属性基础上的外空、网络主权法律关系则可能为其提供新的法律依据。

总之,从法律属性和主权的角度看,外空、网络的国际治理面临着二元论和一元论分歧。二元论是指赋予外空、网络不同的法律属性和不同的主权法律关系。例如,美国承认网络是全球公域,但不承认外空是全球公域。以及主流观点认为存在网络主权,而不存在外空主权。这种二元化,极易导致逻辑上的混乱和双重标准的出现。“全球公域”既然是“去主权化”的,又如何在主张网络是全球公域的同时又接受网络主权概念,这是不能回避的理论困境。认为外空不是全球公域,反而避而不谈外空主权,同样无法自圆其说。反之,如果国家意欲主张在外空的主权权利,又如何接受“外空是全球公域”的立场?基础理论的混淆与分歧,致使统一语境缺失,这必然不利于外空、网络国际法治的发展。一元论则是指赋予外空、网络一致的法律属性和主权法律关系。例如,认为外空、网络都不是全球公域,外空主权和网络主权都是正当的。但鉴于外空、网络的地域性差别及与领土主权的关系不同,绝对的一元论是难以被接受的。因此,不论是二元论还是绝对的一元论,都无法为外空、网络国际治理提供自恰、有效的法理基础。本文尝试提出“共同但有区别的一元论”,即赋予外空、网络一致的法律属性,肯定其共用、共享和共治的法律特点和社会功用属性,赋予国家“在外空和网络的主权”(sovereignty in outer space and cyberspace)的正当性,否定“对外空的主权(sovereignty over out-er space)”和淡化“对网络的主权(sovereignty over cyberspace)”,以期与现有国际法和技术未来发展趋势保持一致。在有效保障国家外空资产安全、外空权益以及对网络利用、管理的主权需求的同时,将“让渡、善意、包容”确立为国家在外空、网络的主权法律关系的重要原则和内容。从而最大限度弥合国际社会对于外空、网络治理的利益和观点分歧,为推动外空、网络国际法治良性发展提供理论基础。更重要的是,为调整外空、网络交叉领域的安全问题提供统一的法理基础。同时,基于外空、网络各自的特性,对于其法律属性及主权法律关系的具体含义做出区分或不同安排。本文以“比较分析与界定外空和网络法律属性”为出发点,重新厘清法律属性与主权的内在逻辑关联,论述“国家在外空和网络的主权”的正当性及异同,围绕管辖权、“自我限制”阐述主权的内涵与体现,最后展望外空与网络国际法治中的重要问题,特别是外空与网络安全交叉领域的法律问题,指出外空、网络国际治理的思维理念所应有的转变与统一。

二、外空和网络不应界定为“全球公域”

在法律属性问题上,主张“外空、网络是全球公域”的观点屡见不鲜。但“全球公域”的法律模糊性和争议性使其难以成为构建外空、网络国际法治的理论基石,并直接影响了对主权问题的讨论。全球公域“共有性”和“去主权化”的法律内涵或特点,不符合航天大国及强调网络主权国家的利益诉求。“全球公域”的定性缩小了航天大国合理利用外空的范围和弱化了国家保护空间资产的法律基础。“公域”的法律含义是导致“全球公域”法律模糊性和争议的重要原因之一。

(一)“公域”的法律含义

“公域(公地)”一词源于经济学,“全球公域”则是作为全球治理的基础理论肇始于国际关系领域。因此,国际社会在赋予其“共治、共享、包容、代际公平、可持续”等符合全球治理需求的含义的同时,对于其法律含义的一致性和严谨性欠缺关注。“全球公域”的法律含义可追溯至古希腊和古罗马的“一切皆共有”的自然法思想,其本质是“人类共有物”。[12]很多论述又将“全球公域”与“人类共同遗产(common heritage of man-kind)”、[13]“共用物(res communis)”相提并论或混作一谈,使其法律意义变得“包罗万象”,但同时变得更加模糊。这些法律概念的出处、含义各不相同,甚至在“共有”问题上有本质差别。对基本法律概念的误解、误用或刻意片面解释,使得本来就存在深刻政治分歧的网络与外空国际治理,更加难以达成法律上的共识。

“公域”的法律含义决定了“全球公域”的理论困境。“公域(common)”一词在英美法中指的是共用权或公用地、公地、共用地,[14]其基本法律含义有两种情形,一是使用他人财产的权利,二是作为公共使用的土地。[15]两者前提是所有权明确。“共用权”是地上权的一种形式,指一个或一个以上的人,共同享有另一人土地上利益的权利,如共同享用他人土地上自然产品或河流的权利。[16]“共用权”的前提为“‘共用地’是私人所有权的客体”。“公地”则是为了方便居民的便利娱乐而划拨的供公众使用的土地。[17]不论目的是为了便利居民娱乐或“放牧”,[18]前提是土地归国家所有,即公有。可见,“公域”有两个显著的法律特点:一是共同使用,二是所有权明确。由此,根据“公域”私法上的原有法律含义,将公法领域的外空、网络空间界定为“全球公域”是极易引发争议的,问题就在于外空和网络的所有权是不明确的。即便存在所有权主体,由于“无超国家之主权者”,所以只能是全球(各国或全人类)共有。此时“公域”一词在民法中的法律含义已被改变,由“他有(其他人所有)”或“公有(国家所有)”变为“共有”。由此,“外空、网络是全球公域”就会被解释为各国(或全人类)对外空及网络享有共同所有权。当客体是区域、空间的时候,这种共同所有权在国际法上也就体现为领土主权,这显然难以被国际社会接受。此外,共同所有的法律意义即任何一方都有一票否决权(veto)。[19]这显然又与有能力国家主张不经他人同意即可进入和使用这些“空间”的诉求是相背离的,与外空、网络活动历史、既有法律框架和发展趋势也不相符。有学者认为,罗马法中的“公域”包含以下要素:第一,存在主权实体来决定领土的开放使用。第二,存在边界明晰的土地或区域。第三,存在经济诉求基础,即共同使用更加效率或有效,可满足人类的基本生存需求。[20]但无论是外空还是网络空间,边界都难以界定,外空与网络的利用的确使人类受益,但不是用于满足基本生存需求。网络与外空的差异在于,国家可基于领土主权决定其管辖范围内网络的开放使用。

(二)“全球公域”的法律模糊性和争议我不休息我还能学

“全球公域”一词来自格劳秀斯的公海自由通行理论。[21]国际条约没有对全球公域做出明确界定,一般认为其泛指国家管辖权外的领域,并可自由进入。[22]但实际上对于进入自由,有不同理解和规定,例如《南极公约》仅规定了科学调查的自由,[23]《外空条约》也仅明文规定了进入天体的自由,而关于进入外空的自由,则需通过自由探索利用外空的自由引申得出。[24]此外,关于全球公域法律含义的最大争议来自于其“共有性”和“去主权化”的含义或特点。

其一,外空、网络领域对全球公域是否具有“共有性”的不同理解,导致了“全球公域”概念自身的割裂。一方面,在外空领域,大多数国际空间法学者认为,外空是全球公域,但不意味着外空是全球共有。[25]且称之为“全球公域”法律概念的第一次割裂,体现为“公域”与“全球公域”在共有性上出现不同立场。同时,无论是在理论界还是国家实践中,也广泛存在“全球公域的法律属性意味着外空属于全球共有”的观点。[26]且称之为“全球公域”法律概念的第二次割裂,体现为对“全球公域”是否具有共有性特征的分歧。有学者指出:“很多观点认为外空属于所有人,但事实上恰恰相反,外空不属于任何人,进入、探索、利用外空的自由属于所有人。”[27]一些国家以“外空是全球公域”为由,反对外空自然资源所有权的合法性,主张这些资源应当归全人类共同所有。[28]其针对的就是美国2015年通过的《外空资源探索和利用法》,该法明确私人实体可以对其开采的外空资源享有所有权。[29]作为回应,美国从2017年底不再承认外空是“全球公域”,因为“全球公域”隐含的“共有物”法律含义对于其率先开发利用外空资源的计划必然带来法律和政治负担。关于“外空是否为全球公域”的国家立场上的分歧,虽然不是“全球公域”自身概念的割裂,但也反映了该概念易被片面强调和不当使用的事实。实际上,2015年就有美国学者提出“全球公域”一词在美国的官方文件[30]中被过度和不当的使用。[31]例如,“为保障经济和商业增长,美国与全球盟友共同合作,谋求保障进入全球公域之自由”。[32]“作为全球四大公域的海洋、空气空间、外空和网络空间,构成了普遍性的公共产品。”[33]“如此草率的使用法律和经济术语,使得达成构建外空治理全球法律框架的共识成为不可能。”[34]另一方面,在网络领域,主流观点不认为“全球公域”意味着“全球共有”,这就再次出现了“公域”与“全球公域”法律概念的割裂。同一个法律概念,在一个领域内和不同领域之间出现了不一致的解释和立场,这就增加了“全球公域”法律含义的模糊性和不确定性。

其二,全球公域的“去主权化”,不利于航天国家及时有效保护其外空资产和利益,不符合国家对网络管辖权的强烈诉求。有观点认为,“公域”之属性“排斥或禁止任何国家以任何方式对其主张主权权利”、“公域必排除管辖权”。[35]一方面,与网络不同,外空领域对于全球公域的“去主权化”特点并没有表达强烈的质疑,但实际上对于国家保护外空资产和利益产生了不利影响。“外空是全球公域”一直是“国家不能对外空主张主权”的重要法理依据,外空主权(space sovereignty)之提法也成为国际社会之禁忌。但对全球公域“共有性”和“去主权化”的片面强调直接影响了对“国家在外空的主权”的确定。1967年《外空条约》仅是规定了不能通过主张主权将外空据为己有,[36]即否定了“国家对外空的主权(sovereignty over outer space)”但并没有否定“国家在外空的主权(sovereignty in outer space)”。否认“国家在外空的主权”的观点不在少数,但其并不符合航天大国的利益。《外空条约》第八条赋予了登记国对其登记空间物体的管辖权和控制权,这是外空法中唯一的关于管辖权和控制权的法源。[37]实践中,一旦空间物体没有或尚未来得及登记,此时如果不承认国家基于空间物体所有权或实际控制权而对其享有的主权权利,国家就无法从国际法层面主张对该空间物体的管辖权。这就不当缩小了国家对其空间物体行使管辖权和控制权的范围,使得航天国家失去了及时有效保护其外空利益的国际法基础。长远来看,并不利于保护航天大国的外空利益。[38]“国家在外空的主权法律关系”的构建,对于航天国家,尤其是航天大国而言,意义重大。因此,“全球共有”或“人类共有”观点,是不能被航天大国所接受的。由此引发的“去主权”观点,也不利于航天国家有效保护其外空资产的安全和利益。另一方面,如前所述,“去主权”明显不利于网络主权法律关系的确定。[39]网络空间主权概念自上世纪九十年代由学者提出一直争议不断。[40]我国主流观点将网络空间主权视为国家主权在网络空间的自然延伸,[41]也有学者从虚拟空间与真实领土之间的差异与矛盾着手,深入分析了网络空间主权的治理模式并从内外部主权层面分别构建了网络空间主权的主要内涵。[42]“尽管网络空间主权已经成为我国处理网络事务的根本指针和制度基石,但学界对它的正当基础和法理意涵缺乏深入研究。”毋庸置疑,“全球公域”的“共有性”和“去主权化”内涵及其模糊性、争议性使其无法成为构建外空、网络主权法律关系的法理基础。

总之,“全球公域”的法律含义不清晰且争议太多,外空、网络不应定性为“全球公域”。“全球公域”概念如果要适应外空、网络国家及国际治理的需求,就必须对其“共有性”、“去主权化”的内涵进行修正。但如果对私法中“公域”的法律含义做出重大改变,必然引起争议,从而贬损了“全球公域”在外空和网络领域的预期功用。“全球公域”的经济、政治内涵虽然符合全球治理的需求,[43]但因其“去主权、去壁垒、去界限”的特点,同时又可作为占有“先发优势”者推崇“信息自由”、“普世价值”和将其国内标准推销为国际标准的工具,以及成为部分国家反对航天大国开展外空资源开发开采或要求无偿分享外空收益的理论依据。因此,“全球公域”是航天大国保护其外空利益、主张外空权利,尤其是对外空资源的开发利用权利,以及国家行使在网络空间的主权权利的理论障碍。[44]此外,“全球公域”对于主权、管辖权的排斥或削弱,既不利于航天国家及时有效的保护其外空合法利益,也不利于国家行使对网络的管辖权。美国虽然发现了“全球公域”的问题所在,但在对其否定的同时,关于外空的法律属性并没有给出正面结论,从而有陷入不可知论之嫌。[45]如前所述,外空、网络的法律属性问题是探讨这些区域内权利义务尤其是所有权、主权和管辖权的前置性问题和先决问题。不能因为暂时没有一致结论而否定所有关于外空属性的法律概念,尤其是罗马法中关于财产权的观点。[46]罗马法的“共用物”(res communis)[47]概念对于界定外空和网络空间的属性具有重要的借鉴意义。

三、外空和网络的法律属性应界定为“共用物”

上世纪六十年代在起草《外空条约》的过程中,很多国家代表提出了外空是“共用物”的观点。[48]提出“共用物”概念的初衷是反对外空殖民,立足点是外空不能成为任何国家主权的客体,但可以共同探索利用。有很多学者也认为外空是共用物,但却将其理解为共同财产,这是不准确的。[49]共用物之要意在于“共用”而非“共有”。

(一)罗马法语境下“共用物”的法律含义

第一,共用物是没有所有权主体的物,共用物不是财产权(所有权)的客体。[50]首先共用物作为“人法物(res humani iuris)”的一种,不能成为个人财产所有权的客体,因为“人法物(res humani iuris)”和“神法物”都属于“非交易物(禁止流通物)(res extra commercium)”。而不论个人所有还是共同所有,其客体则是交易物(res in commercio)。[51]其次,共用物也不能成为国家所有权的客体,这正是它与另外两种人法物:公有物(res publicae)[52]和团队物(或公法人物)(res universitatis)[53]相区别的关键。

第二,共用物是使用权的客体。共用物的核心法律含义是共同使用,但在罗马法上它不是现代物权法意义上的使用权,即使用权没有被视为物权。“个人在享用它们时造成的侵权是人身侵犯,以侵辱之诉加以惩处。”[54]“这种具有哲学和修辞学根源的观念以其自然主义的烙印及其含糊的特点而为人所共知,但是,它说到底是空洞的。因为那些不易被获取的物(如星球、空气等等)既无经济价值,也无法律价值,而且在其用途上也是不明确的和混杂的。”这一法律含义在外空、网络领域显然是需要发展的,因为外空、网络既有“经济价值”,也有“法律价值”,其使用权应具有物权的含义。

第三,共用物的范围并非一成不变,而是随着时代发展。共用物包括空气(在古代它确实是不易分离和获取的),流水(从法律的观点看,根据其性质,它现在归个人或公共所有),海洋(现在它至少在国界内是“公有物〔res publicae〕”)和海滨(它现在是公有物)。[55]“海滨被定义为:冬季海浪最远能够波及的边缘地带。但海滨仍属于一种特殊制度调整的对象。在那里不仅捕鱼、布网等等是合法的(这属于共同使用或公共使用的范围),而且还可以搞建筑,只要不妨碍公共使用并获得当局的批准(至少在优士丁尼法中如此);然而,建筑物被摧毁后,地皮仍属共用,此外,在海滩上发现的(inventae in litore maris)无生命物可以被自由先占。”[56]外空不是公有物,但关于海滨法律制度的设计显然对外空有着直接的启示。唯一的不同就是在天体上建造基地不需要“当局”的批准,因为国际社会不存在高于国家的管理外空事务的权威当局。网络则不同,网络中的虚拟信息和数据是人造的,不存在自由先占的法律基础,相反,大多数情况下,信息数据的获取要受所有权或知识产权的约束。

(二)“外空和网络是共用物”的法律含义

如果将外空、网络的法律属性界定为共用物,那么在国际法语境下应赋予它以下含义:

第一,任何主体都不对外空、网络享有所有权。国家不能对外空、网络空间自身享有领土所有权。但可以对利用外空和网络的基础设施,例如卫星、光缆、网络设备,以及开发利用中生产制造的产品(物)享有所有权,例如开采的或加工的外空矿产、遥感数据和图像、在网络空间生产、加工的文字、数据、多媒体等内容。

第二,任何主体对外空、网络都享有无须征得他方同意的共用权或公用权。即可以自由进入、共同使用、开发和利用外空、网络,但不意味着没有限制。一方面,这种“共用权”或“公用权”的对象并非是无“经济价值”或“法律价值”的物,而是具有经济、政治、军事等重要战略价值的物,物既可能是有形的,也可能是无形的。例如外空中的轨道、频谱资源和天体,包括天体上的自然资源,网络空间中的带宽资源、电缆容量资源、储存资源、运算资源、数据资源等可以物化的资源。[57]另一方面,进入自由并不是无限制的。进入外空的限制来源于资源的有限性,例如一般情况下需要通过国际电信联盟的批准,才可以利用有限的频率轨位资源。[58]而进入网络的限制来源于网络设施所在地的国家领土主权,一国可根据自身政治、经济、文化和安全的需求,决定进入本国领土管辖范围内的网络信息的方式和内容。

第三,“共用”还意味着自我限制。为了保障每个主体的使用权益能够合理实现,应对共用权行使作出必要限制。如前所述,外空、网络都具有重要的政治、经济、科学、文化或军事价值,[59]所以应当通过国际或国内立法明确这种使用权及其必要的限制。例如《外空条约》第一条,在规定各国有探索和利用外空的自由、进入天体的自由和科学考察的自由的同时,也规定了相关限制,例如探索和利用外空是全人类共同的事情(com-mon province of mankind),应在平等基础上开展,不得有任何歧视,同时“应本着为所有国家谋福利与利益的精神,不论其经济或科学发展的程度如何”。[60]此外,外空法还规定了不得据为己有、[61]和平利用、[62]避免污染、妥为顾及和磋商等义务,[63]作为对“使用权”的限制和约束。国际法层面,网络的使用应遵循国际电信法以及一般国际法的要求和原则。例如不得有害干扰、尊重主权、不干涉内政、禁止使用武力等。网络使用的自由也可以通过国内法予以限制,如规定“加强网络管理,防范、制止和依法惩治网络攻击、网络入侵、网络窃密、散布违法有害信息等网

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