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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权视角下数据财产的制度选项
【作者】 郝思洋【作者单位】 中国人民大学法学院{博士研究生}
【分类】 知识产权法【中文关键词】 知识产权;数据财产;反不正当竞争法
【英文关键词】 intellectual property; data property; Anti-Unfair Competition Law
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 45
【摘要】

调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹使知识产权制度能够为数据财产研究提供独特的研究视角和制度参照。在制度选择时,应以激励数据流转为首要价值目标,并按照既有制度优先于创设制度的原则进行排序。在既有制度中,反不正当竞争法关于商业秘密的规定能够为数据财产提供一定程度的保护,邻接权制度在扩展客体类型后也可作为数据财产的一类制度选项。在创设制度中,在反不正当竞争法中设定独立法益类型的模式不仅能够通过控制特定行为赋予企业有限的财产保护,而且有利于数据流通目标的实现,是数据财产未来较为恰当的制度选项。

【英文摘要】

The similarity between the regulated objects, similar institutional objectives and similar historical development trajectory render the intellectual property system a unique research perspective and institutional reference for studying data property. In selecting the system, promoting data circulation should be made the primary value goal, and the optional systems should be prioritized according to the principle that the existing system takes precedence over the potentially established system. Among existing systems, the provisions of the Anti-Unfair Competition Law on trade secrets can provide a certain degree of protection for data assets. The neighboring rights system, having expanded the scope of objects, can also be used as an optional system for data assets. While creating the proper system, it is an ideal option to establish independent type of legal interests in the Anti-Unfair Competition Law, because it can not only empower enterprises limited protection over their property by controlling specific behavior, but also facilitate data circulation. The paper recommends it as an appropriate institutional option for data assets in the future.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277326    
  
  

引言

大数据时代,“数据”已经成为信息储存、传播和再生产的新形式和抽象物的新类型。大量聚合的数据为商业主体创新商业模式提供了可能,在商业实践中成为交易对象和企业获取竞争优势的资源,而人工智能(AI)的发展更赋予了数据财产前所未有的价值内涵。本文所称“数据财产”,即是处在这一过程中的财产性数据及其衍生产品。在现有制度和相关研究中,保护个人数据安全的同时促进数据流动共同构成了数据经济发展的两个不同面向。然而,这两项目标的发展却并不均衡:一方面,个人数据与隐私保护成为政府管理和理论研究所公认的重点,并已取得了一系列成果[1];另一方面,对于数据财产利益的界分,法律却迟迟未给出明确的回应。

当技术与经济的发展使得符号表达之上的市场利益变得极其重要时,需要制度进行分配,否则会引起社会秩序的混乱。[2]与知识产权发展轨迹类似,当数据日益成为推动社会经济发展的新型资源,构成商业竞争的财富基础,对其利益进行恰当界分就成为了法律所必须面对的课题。因为法律的任务并不是创造利益,而是发现、确认和保护利益,并为这些被选定的利益确定各自的边界。[3]知识产权制度一端以民法为其理论渊源,另一端又将与技术密切相关的各类非物质财产纳入调整范围,制度设计兼顾权利人与社会公众利益之间的平衡。宏观地看,知识产权制度的产生不仅是社会经济变革的结果,更是法律智慧的创新与进化。本文将从二者的相似性出发,以知识产权制度选项为参照,通过分析比较数据财产在不同选项之下的制度效果,探寻适合数据财产的调整规则。

一、“知识产权视角”在数据财产研究中的意义

数据财产虽然是一种新兴的社会资源,但在社会发展过程中,运用理论工具为新兴社会资源选择与创设制度却并非一项新任务,在对此类问题探索的道路上,布满了可引作“路标”的理论工具与立法经验。以知识产权制度为例,其本身便是新兴价值被制度安排的结果。“知识产权不是公权力为刺激创造而给予的赏赐,乃是一种新的财富形态出现之后,法律遵照市场规则设计的分配机制。” [4]虽然从被创立之初起,知识产权制度便伴随着对其正当性的反思,但从制度效果来看,经济和社会创新形成了激励,更为法律对无形财产的调整建立了一套相对完善的权利保护机制,为新的生产资料纳入法律体系提供了制度上的范例,从而提供了“后来者”能以之为参照进行比较和创新的机会。

更为重要的是,从以有体物为研究对象的物权到以非物质性财产为研究对象的知识产权,法律制度不仅实现了研究对象的拓展,也实现了研究方法上的跨越。通过借鉴知识产权制度提供的分析工具和制度得失,一方面能为数据财产的制度构建提供新的研究思路与方法;另一方面,以知识产权制度为镜鉴,当数据治理过程中遇到与之类似的制度困境,便可节约大量“试错”成本,使制度设计更具有前瞻性。无视知识产权制度已作出的理论探索,不仅是对既往法律智慧的巨大浪费,也不利于我国数据财产研究获得“后发优势”。[5]本文认为,调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹决定了知识产权制度可以作为数据财产的“制度镜鉴”。

(一)数据财产与知识产权具有类似的调整对象

“民事权利对象自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权,正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。” [6]调整对象的性质决定了法律制度的层次与类别,“知识产权的特点都主要来自于智力创造成果作为一种特定信息所具有的共享性。” [7]比起同为财产权的物权,同样以非物质性的智力成果和工商业标记为调整对象的知识产权制度与数据财产无疑具有天然的亲缘关系。由于信息与知识产权性质上的内在相似性[8],在我国《民法总则》制定过程中,数据信息与知识产权之间的法律关系经历了数次调整。[9]从最初“知识产权权利客体”项下的客体之一,到最终被作为一项独立财产权单列,数据信息始终与知识产权具有密切的联系,也是能将两者进行比较研究的事实基础。正如哈佛大学法学院乔纳森·齐特林教授指出:“在我看来,支持知识产权保护的人和支持隐私保护的人之间有着深厚联系。他们有一个共同意愿就是控制信息如何分配。”[10]

在财产形态构成上,数据财产多以数据库或数据产品的形式呈现,与知识产权的客体具有类似的权利外观。在权利内容描述及权利边界划定方式上,数据财产同知识产品权利边界划定方式类似,均需要借助语言符号来进行构建,无法像有体财产一样可以通过实体方式“丈量厘定”,因此也同样需要面对边界确定性和确定方式的困难。在权利内容的公开性和确定性方面,数据财产与知识产权客体之一的商业秘密也具有类似之处。“商业秘密从没有、也不可能通过划定产权而得到保护”[11],因为划定产权就需要明确权利,明确权利就得将信息公之于众,公之于众的东西也就无所谓“秘密”可言。与其类似,除数据衍生品等少数能够以软件商品或服务的方式提供的数据产品之外,大部分数据财产均无法通过公示、公开来确定边界,只能以秘密信息的方式存在。因此,商业秘密的价值估算和权利救济制度,构成了对数据财产制度设计的重要参照。

(二)数据财产与知识产权具有类似的制度目标

“如果以前财产还意味着权力,那么二十世纪七十年代中期以后,财产法在法律上却意味着责任。”[12]从所有权至上的财产观到追求利益平衡的财产观,是财产发展的进步,也是文明的体现。[13]在知识产权制度中,权利限制制度几乎与赋权制度具有同样重要的意义,兼顾社会利益也常被写入相关立法与国际公约等法律文本中,成为相关著作权法或知识产权法的立法目标。[14]在普通法系国家,1709年的《英国安娜女王法》就规定“授予作者出版的独占权利和自由”之目的是换取“有用作品的持续生产”。[15]《美国宪法》第1条第8款规定:“国会通过保障作者和发明人对其作品和发明一定期限的专有权,以促进科学及实用技艺的进步。”[16]在大陆法系国家,即便在以保护作者利益为核心的德国与法国,“著作权法必须维持作者利益与使用者利益之间的平衡”这一观念也被广泛接受。[17]

可以说,知识产权是“包含许多利害关系人及利益的生态系统”。[18]与之类似,为数据财产确定规则也不只是为个人或是数据财产占有者设定一项权利,更旨在构建一个平衡数据主体、数据处理者与社会整体利益的法律框架。在相关数据立法中,社会公共利益一般会被列为目标之一。如我国《网络安全法》第1条就规定:“为了保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展,制定本法。”即便是以“史上最严格的数据保护立法”著称的《欧盟一般数据保护条例》(以下简称GDPR)也通过例外条款平衡数据主体与其他正当利益之间形成恰当的平衡关系。[19]可见,对于社会利益的共同关照也决定了知识产权制度对于数据财产的可参照性。

(三)数据财产与知识财产具有相似的历史发展轨迹

历史地看,知识产权法的产生是由于“知识”作为生产要素与资本结合后,经由法律对其确定的结果,其推动力量是以知识为生产要素的资本。“知识产权不是创造之因,而是创造与资本结合之果。”[20]从数据产业的发展轨迹来看,数据在产业中的所发挥的作用与知识在知识产权形成中发挥的作用类似,“当资本的力量在经济生活中起着主导作用时,资本便会寻求一切可与自身结合并产生利益的对象。知识产权就是资本结合知识之后的要求。”[21]同样,以数据财产为基础的相关权利(权益)也将是资本与数据结合之后的结果。从目前的数据商业实践来看,通过创新商业模式赋予数据价值的主体并非个人,而是数据企业。相应地,推动数据财产相关权利设定的主体也都并非个人,而是为数据财产投入了成本的产业,(同样作用的主体在著作权领域体现为出版商),而他们,恰恰也是在以数据财产为基本生产要素的商业实践中实际获利的一方。

简言之,在新技术和新兴商业模式的加持下,数据得以被纳入资本运作,具备了作为数据产业的基本生产要素,也因此具备了成为权利对象的潜质。数据在这一过程中发挥的作用与知识作为资本要素构建知识产权制度的轨迹如此相似,以至于我们描摹知识产权发展轨迹之时,数据财产的未来已经依稀可见。

二、制度选择的标尺:价值与排序

如果没有某些具有规范性质的一般性标准,那么有组织的社会就在作下述决定时因把握不住标准而出现差错。如:为什么有的利益应当被视为是值得保护的利益,对利益予以保障的范围和限度应当是什么,以及对各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。[22]制度确定了利益划分的标准,但在选择与评判制度时,同样需要一些衡量制度的标尺,包括价值目标与排序方式两个方面。

首先,应以激励数据流转为首要价值目标。价值选择之于制度选择发挥着隐性、却又是决定性的作用。对数据财产利益界分的本质,即为了实现生产要素利用的特定价值目标进行制度选择。数据流转对于数据财产价值的实现具有重要意义。流转不仅是实现数据财产“赋值”和“增值”的基础,个人数据安全的目标也必须内嵌于整个数据产业的发展中加以实现。在欧盟GDPR中直接规定了立法目的在于“促进个人数据自由流动”“防止个人数据在内部市场中的自由流动因保护程度不同而受到阻碍”。2018年10月4日通过的《非个人数据自由流动框架条例》(Regulation on the Free Flow of Non-personal Data),更旨在通过促进数据流动进而推动欧盟在“单一数字市场战略”下打造富有竞争力的数字经济。然而,目前对于数据财产流转的激励远远少于为数据财产赋权的呼声,无益于改善数据领域已经日趋封闭的现状。因此,将数据流转确定为我国数据财产权制度构建的首要价值目标,增加对数据财产流转的激励,才能避免可能造成的数据垄断,满足公众和基于社会公共利益对于数据的合理需求。好饿但是不想动

其次,既有制度优先于创设制度。为新兴的生产资料“界权”所选择的规则并不仅限于既有规则,还包括有待公共权威加以“选择”(发现甚或发明)的所有潜在规则。[23]相应地,备选制度选项可以分为既有制度与创设制度两类。基于制度的天然滞后性,新的利益诉求必然生长在既有制度的框架之内,如果制度自身弹性足以容纳此类变革,各利益主体便能各安其所,继续在既有制度设定的权利义务体系内运转,如果新技术发展已经改变了原有激励机制的社会基础,制度也必须进行相应的创设。与技术发展的跳跃式不同,法律制度的变革永远只能是渐进而缓慢的,不仅需要经过利益主体的长久博弈使各自的利益边界清晰呈现,更需要精巧的推敲和设计以实现与既有制度的“接驳”。因此,相比于日新月异的科技发展,无论是修法还是立法,过程必定是相对缓慢的。但如果能在理解立法本意的基础上,通过对法律进行恰当解释增加既有制度弹性,那么在既有制度与制度创设的排序中,优先考虑既有制度将是更为稳妥的方式:不仅能够为制度衔接留有空间,而且能够节约立法与修法成本,为未来的制度创设留下充分的论证时间。

“技术有变,法理有常,与其琐细地想象和盲目地革命,不如认真探求规则原理,发掘现有制度的适应力。”[24]既有制度代表着法律对各项利益的平衡安排和对于价值选择的基本共识。从法律体系化的角度观察,优先尊重现行法是法教义学的要求与体系化的必然之选。对于数据财产的利益分配问题,既有制度在排序上应优于创设制度。

三、既有制度选项

(一)既有制度对于数据财产的调整

在我国现行法律框架内,数据财产能够受到多项法定权利的保护。权利对象不仅是知识产权的概念核心,也是权利分类的基本依据。[25]作为保障非物质性财产的最为重要的制度,知识产权法能否调整数据财产及其所调整的范围,取决于作为权利对象的“数据财产”能够在多大程度上与知识产权对于权利客体的要求相契合。在知识产权视角下,著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法等在一定程度上均能够为数据财产提供保护。只要满足既有制度对客体的要求,数据财产在适用法律方面与别的无形财产别无二致。如对于数据进行分析和挖掘清洗的特定算法、软件工具等技术方案,可以通过专利法予以保护,对于成型的数据产品的注册商标则可采用商标法进行保护。采用知识产权既有制度调整数据财产的复杂之处在于,当被技术发展赋予了多元价值和全新特征的数据财产与既有制度相遇,知识产权制度能否继续适用,其中尤以著作权法与反不正当竞争法在数据领域的适用为甚。

1.著作权法

数据库作品是与数据信息最为接近的著作权客体。我国著作权法规定,汇编作品是在选择或者编排中体现独创性的作品集合或其它信息集合。该条与《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第5条规定和《TRIPS协议》第10条第2款的规定实质相同。对于不能单独构成作品的信息、数据或其它材料,如果其在编排上符合独创性要求,则可以纳入到著作权所保护的汇编作品范围,这一规定使著作权保护在理论上延及数据。在上海汉涛信息咨询有限公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案[26]、济南白兔信息有限公司诉佛山鼎容软件科技有限公司著作权纠纷案[27]等案件中,权利人均以著作权法为依据主张权利并得到(或部分得到)了法院的支持。

法律制度总是与特定的社会技术条件相适应,与技术发展密切相关的知识产权法就更是如此。非独创性数据库被著作权法拒之门外的原因之一是在数据收集与挖掘技术尚不发达的社会背景下,非独创性数据库制作和使用成本较高而且数量很少,尚不足以构成一种需要进行特殊立法安排的利益形态。而另一个原因则是在著作权法语境内,为数据财产的收集进行的投资与劳动并不属于创造。自1991年Feist案[28]否定了“额头流汗”等同于创造性的标准,目前世界各国都认同只有独创性才是受到著作权保护的条件,而非投资与劳动。

但在数据经济时代,非独创性的数据库已经是最为常见的数据财产形态,大量具有高度商业价值的事实信息类数据库如商业数据库、金融数据库等均以非独创性数据库的形式出现,其真正的价值在于数据本身而非编排与结构。一方面,由于事实数据编排方式的创作空间有限,往往信息数据内容越广泛,则体现在选择上的创造性越小,实践中很多行业类数据库结构往往按照统一标准进行统一整理以实现较好的用户体验;另一方面,由于数据产品定制的个性化,作为数据衍生产品所最终呈现出的数据库结构往往取决于数据调取模式,在不同的调取指令下产生的是依照不同的结构编排的数据集合。如果采用著作权法意义上的数据库保护模式,侵权人便可以在使用他人数据库实质性内容时通过改变编排来轻易规避侵权责任,从而使著作权法的保护失去意义。

实践中,一些与数据有关的案例虽然适用了著作权法,却颇有“曲线救国”的意味。如在上海易图通信息技术有限公司诉上海城市通网络信息技术有限公司地图作品侵权纠纷案[29]、中经网数据有限公司与中华网国际网络传讯有限公司侵犯著作权纠纷案[30]中,法院虽然最后都得出了诉争客体具备独创性并受到著作权法保护的结论,但无论是诉争地图作品还是“中经景气动向”“中经先行合成指数”等金融图表,如果抛开“表达”去看背后的地理数据和金融数据,很难说单纯的地理标志和“曲线、颜色、背景”等表达要素还有多少市场价值。对此类数据集合的产物而言,真正的价值来源于事实数据,而事实型数据也属于事实,根据法律规定,事实本身是不受著作权法保护的。显然在以上两例案件中法院回避了数据是否受到保护的问题,转而保护图形表达,根据测量数据绘制地图和绘制金融图表时的独特判断和取舍方法具有独创性,从而得出了地图与金融曲线图受保护的结论,客观上起到了保护数据的作用。但在各类绘图软件愈发智能的今天,只要有准确及时的数据,各种图形表达的产出几乎不需要人工取舍就会自动生成,随时变化。如果还想通过这种“曲线救国”的方式用著作权保护数据集合,显然违背了著作权法的根本宗旨,在逻辑上难以自洽。

此外,有些图形类数据集合虽然是以图片方式显现的,但由于其构成是卫星测绘图等数据集合,是否构成著作权法意义上的作品还需要根据其中人工选择取舍的程度来确定。为媒体所热议的“黑洞照片”便属于此类数据集合的图片表达。[31]在讨论其权利归属前,首先确定该“照片”究竟属于数据集合还是摄影作品、是否具备独创性,是其能否采用著作权法调整的关键所在。这一标准对于数据财产也同样适用。

2.反不正当竞争法

我国《反不正当竞争法》(以下简称反法)中的类型化条款和一般条款,在反法适用中发挥着不同的职能。前者通过类型化的方式,明确规定了为不正当竞争行为所禁止的行为类型,后者则属于由法官进行自由裁量的弹性条款。由于一般条款的设置旨在维护市场竞争秩序,而非保护数据财产,因此其能否作为合适的制度选项将在后文创设制度部分进一步论述。

在类型化条款中,目前只有关于商业秘密的规定能够与数据财产相契合。2019年4月修订的《反不正当竞争法》第9条规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。如果数据集合虽未具备独创性,但能够满足商业秘密关于“不为公众知悉”“具有商业价值”“采取保密措施”等规定性条件,那么则可以作为商业秘密获得《反不正当竞争法》的保护。实践中,以商业秘密为基础主张权利部分案例也得到了法院支持。如在衢州万联网络技术有限公司诉周慧民等侵害商业秘密纠纷案[32]中,两审法院都认为,原告主张保护的“BOX网络游戏社区”网站数据库中的用户信息,能为原告带来经济利益且具有实用性,该五十多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息不易为相关领域人员普遍知悉和容易获得,且原告对上述信息采取了保密措施,故上述信息符合商业秘密的构成要件,应当受到法律保护。

符合商业秘密的构成要件,是数据信息受到反法类型化条款保护的前提。其中“不为公众知悉”指的是通过公开渠道难以取得的信息。由于内容的秘密性与财产权通过“公示”来确定权利归属和边界的方式相矛盾,对作为利益存在的商业秘密进行边界确定比对专利权进行边界确定更加困难,虽然作为数据集合在整体上具有秘密性,但对于大多数事实类数据库而言,作为其组成部分的单位数据大多来自公有领域,任何人均可以从公开渠道直接获取,因此在论证“不为公众知悉”这一构成要件时可能需要承担更多举证责任。不过,在新修订《反不正当竞争法》中新增的第32条规定了商业秘密的举证,将对于涉案商业秘密之“非秘密性(已公开)”和“非实用性”的证明责任转移给了涉案侵权人,大幅度减轻了权利人的证明难度,为商业秘密权利人提供了诉讼程序上的便利。[33]此外,随着“具有商业价值”这一构成要件替代了之前的“实用性”要件,商业秘密的类型也扩展为“技术信息、经营信息等商业信息”,实质上扩大了商业秘密的保护范围,实践中也出现了一系列数据库表、存储过程/函数、源代码文件等被认定为商业秘密的案例。[34]随着司法实践对商业秘密认定不断倾向作宽泛解释,通过主张商业秘密保护数据财产将为既有制度下的可行性选择之一。

(二)采用既有制度调整的其他设想

1.拓宽知识产权调整范围

对于新兴数据财产,有一类观点认为可以通过扩张解释的方式,将其囊括进知识产权法的制度体系中,或是通过扩张知识产权调整对象,将知识产权扩张为信息产权,进而调整数据财产。如有学者从知识产权客体与信息的相似性出发,认为大数据属于知识产权新的财产形态是大数据本质为信息的逻辑结果,是民法财产体系类型化的表达,也是知识产权客体合理扩张的实践理性。[35]在扩展方式上,有学者认为信息产权是知识产权的延伸和补充,可以在知识产权作为“源权利”的结构基础上,通过在信息产权法名义下的筛选和优化进行查漏补缺,建立一套在信息社会更加契合时代需求,更加行之有效的专门制度。[36]或是“在原有的著作权法、专利权法和反不正当竞争法的基础上进行拓宽,消除由于新技术给传统制度带来的冲击”。[37]

在法律无直接规定的情形下,对既有制度进行扩张解释是增加制度弹性的方法之一,也是对社会发展变动性和法律稳定性的积极回应。相比立法与修法的漫长过程与高昂成本,在符合立法目的和本旨的前提下,扩张解释能够起到节约立法资源的目的,有利于新兴产业发展。但倘若解释扩张的程度突破了法律内在规定性,扩张解释就将与造法无异。已经有学者呼吁:“把这个叫做知识产权的精灵给重新装回到原来的法瓶之中,此其时矣!”[38]本文认为,在外延上,数据财产远大于知识产权,如果通过扩张解释把数据财产完全交由知识产权调整,会损害知识产权法的体系完整性,破坏其作为一门独立法律学科的内在的逻辑自洽和体系融贯,使知识产权制度成为一个无所不包的超级“怪物”。[39]

2.借鉴著作权许可协议

在著作权发展的过程中,随着浏览合同、点击合同等新型的网络合同和用户协议的广泛运用,权利人可以通过著作权许可合同来单方面构建交易的内容和条件,许可合同的客体已不再局限于传统著作权的客体类型。加上技术反规避条款并没有要求技术措施必须适用于受著作权保护的作品,因此只要符合合同自治原则,一些传统著作权中不被保护的对象也成为了潜在的交易客体。由于这种私人创制权利的实际运用,辅之以日益精确的技术保护措施,信息时代的著作权许可合同在效果上已经接近著作权法中的专有权,甚至在某种程度上具备了代替著作权法的能力。[40]与之相类似,在目前的数据商业实践中,以技术措施为基础的数据控制已经能够实现数据有效谈判和交易。与所有权相比,数据使用权的转移更灵活,对大部分数据企业而言,只要开放API数据接口,通过合同条款约定开放的时间和范围,就可以在合同约定的基础上实现数据交易。[41]

这种方式在既有制度框架内借鉴了著作权许可协议的形式,能够以较低的交易成本实现最大化收益,是市场自发的选择。但值得注意的是,通过许可协议与技术措施的共同作用,将不符合著作权独创性标准的客体纳入到著作权法的调整范围之内,客观上降低了著作权独创性标准,已经对著作权法产生了的冲击。与著作权相比,数据财产所蕴含的多元价值决定了数据一旦被私有化,造成的负面影响将会更大。正如《今日简史》中,尤瓦尔·赫拉利所所警示的那样:“到21世纪,数据的重要性又会超过土地和机器,等到太多数据集中到少数人手中,人类会分裂成不同的主体。”[42]如果借鉴同样的方式配置具有公共属性的数据和信息,就需要更加谨慎地权衡公有领域与私人权利之间的界限,警惕公有领域的数据信息被私人圈地的危险和数据垄断对信息流转的破坏。

3.采用邻接权延伸保护

作为广义的著作权的组成部分,邻接权与著作权既有相似之处,又无独创性限制,相较于另行立法,采用邻接权模式能够以较低的立法成本实现保护特定客体的目的,因此成为了一些国家的选择。如对于非独创性数据库,德国法就没有像欧盟那样寻求创建新的权利体系,而是从既有的邻接权制度中发掘传统著作权法的潜力。《德国著作权法》第4条规定了以汇编作品形式保护独创性数据库的同时,在第87条规定了受邻接权保护的数据库。[43]除德国之外,《俄罗斯联邦民法典》第1333条(规定数据库制作者)和第1334条(规定数据库制作者专有权)也是明确以保护投资而不是独创性为

目的、以邻接权模式保护数据库的范例。[44]有学者认为采用邻接权保护数据信息在法律理论上能够自洽,在实践中可以满足对无独创性却有很高利用价值的数据集合的保护需求,保护的内在价值既非独创性也不在于所谓“投资”,而在于传播和充分利用数据信息。[45]这与数据财产关于流转的价值目标也是相契合的。

虽然类似观点也得到了我国诸多学者的认可[46],但采用邻接权的保护模式,需要注意以下两个问题。

一是关于权利法定的问题。众所周知,我国著作权采用的是权利法定的原则,对于作品类型不能够随意创设,那么作为广义著作权组成部分的邻接权是否也应遵循权利类型法定的原则?在我国著作权法中,邻接权特指表演者对其表演活动录音录像制作者对其制作的录音录像,广播组织对其播出的广播信号,以及出版者对其版式设计所享有的专有权利。按照权利法定原则,其权利类型仅以这四类为限。如果要增设非独创性数据库甚至其他客体作为邻接权的保护对象,至少需要在立法上进行权利类型的创设与论证。毕竟作为广义著作权的一部分,邻接权虽然没有著作权对于作品的严格要求,但也并非全无限制“来者不拒”,著作权法的内部逻辑与体系化的要求就构成了对邻接权设权的限制。

二是权利限制与公众利益平衡的问题。为解决这一问题,著作权制度规定了合理使用和法定许可制度作为权利限制进行平衡。对于已经设定的邻接权类型,也有相应的法定许可制度与之配套。如果将数据财产作为邻接权的客体之一增设,必须同时考虑到对邻接权的权利限制。在国际条约中,对邻接权的权利限制也是有相应规定的。[47]如果能够对以上问题予以妥善解决,那么对于数据财产而言,适度扩张解释后的邻接权制度不失为一种可行的制度选项。

综上,对于既有制度挖掘利用的方式包括:既有制度的扩张解释、利用著作权许可协议以及利用邻接权保护。但这三种方式都不同程度地涉及到了著作权法的扩张,分别是著作权制度规范对象的扩张、许可协议内容与客体的扩张以及邻接权客体的扩张。作为数据财产的备用制度选项,这些制度扩张只有在遵循著作权法相关基本原理的前提之下,严格论证扩张效果是否会有损公众利益与知识产权法制度的平衡方可使用。

四、创设的制度选项爬数据可耻

(一)制度创设的必要性

调整对象的性质是规则选择的出发点,虽然何为“恰当”的制度并无统一标准,但对一项恰当的制度而言,至少需要具备以下特征:制度范围能够

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