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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
认罪认罚从宽量刑的规范化
【英文标题】 Normalization of Leniency in Penalty Measurement for Those Who Confess
【作者】 张全印【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2017年
【期号】 10【页码】 83
【全文】法宝引证码CLI.A.1224413    
  一、认罪认罚从宽量刑规范化的立法困境
  (一)刑法对认罪认罚内涵的解释容量不足
  我国刑法缺乏对认罪认罚概念和内涵的明确规定,其中与认罪的内涵最为近似的是自首和坦白。自首和坦白都要求罪犯如实供述自己的罪行,那么,是否可以认为如实供述自己的罪行就等于认罪?“我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为犯罪构成。”[1]认罪也应是罪犯对成立犯罪所必须具备条件的认可,犯罪的成立条件不仅包括违法构成要件还应该包括责任要件。自首或坦白中要求罪犯如实供述自己的罪行,“这里的罪行是指犯罪分子自动投案以后,主动如实供述自己的主要犯罪事实。”[2]自首和坦白中罪犯如实供述的罪行只是犯罪成立条件中的一部分,不能认为罪犯如实供述的罪行就等同于认罪中的“罪”,即认同了符合犯罪的全部成立条件。同时,罪犯如实供述自己的罪行后,并不一定就会认同司法机关对其罪行的定性,这就涉及此罪与彼罪的争论。这种情况下,罪犯对司法机关对其犯罪的定性都不认同,又怎可仅依据罪犯如实供述自己的罪行就认为其已经认罪呢?不可否认,罪犯认罪肯定需要如实供述自己的罪行,即存在以自首或坦白为基础的认罪,但也应存在不以自首或坦白为基础却在审理过程中认罪的其他情形。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)第3条第7款规定:“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”从上述司法解释的规定中可以看出,当庭认罪也是认罪的一种形式。因此,认罪的内涵不仅包含以自首或坦白为基础的认罪,还应包含不以自首或坦白为基础的其他情形的认罪。对自首或坦白的罪犯之所以从宽处罚,是因为自首或坦白表明了罪犯人身危险性有所减弱,具有接受改造、悔过自新的主观基础,故对其从宽处罚。那么,对以自首或坦白为基础的认罪而言,不仅要求罪犯如实供述罪行,还要求罪犯认可成立犯罪的全部条件,认同司法机关对其罪行的定性。这就说明认罪的标准要高于纯粹的自首或坦白中要求罪犯如实供述罪行的标准,人身危险性的减弱程度也要大于纯粹的自首或坦白中人身危险性的减弱程度,对其从宽处罚的幅度也应大于自首或坦白从宽处罚的幅度。如果仍将以自首或坦白为基础的认罪认定为纯粹的自首或坦白,对其适用自首或坦白从宽处罚的规定,就与认罪所反应罪犯人身危险性的减弱程度不一致。对依法不能认定为自首或坦白的其他情形的认罪,也反应出罪犯人身危险性的减弱,理应对其从宽处罚。因此,我国刑法中的自首和坦白在内涵上既无法涵盖完整意义上的认罪,也无法为认罪的量刑提供足够的空间,这就造成难以对认罪的罪犯适用与其人身危险性相适应的刑罚,致使认罪从宽的量刑规范化面临着法律依据不足的困境。
  对于认罚,我国刑法也没有做出明确的规定。有学者认为,“认罚应当理解为犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果,不仅包括对诉讼程序简化的认可,还应该包括犯罪后嫌疑人的退赃、退赔。”[3]虽然《意见》中对罪犯退赃、退赔的量刑做出了明确的量刑规定,但并不表明罪犯的退赃、退赔就是一种法定的量刑情节,更无法认定这就属于认罚的内涵。我国刑法中并没有任何一个法定从宽情节可以涵盖认罚这一量刑情节,认罚在司法实践中只能作为一种酌定的量刑情节被适用,这就致使认罚从宽的量刑也面临着法律依据不足的困境。由此可能会导致对同一认罚情节,由于不同的裁量者或不同的适用对象而产生不同的适用结果或量刑幅度,使认罚从宽的量刑难以实现规范化。
  (二)刑法对认罪与自首和坦白之间的关系界定不清,致使认罪情节有被双重评价的可能
  认罪包含以自首或坦白为基础的认罪,也包括不以自首或坦白为基础的认罪。对以自首或坦白为基础的认罪,如不界定好认罪与自首或坦白之间的关系,就容易产生对同一量刑情节双重评价的问题。嫌疑人犯罪后在未被抓获之前想认罪,那么肯定需要嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行,这时嫌疑人的认罪就包含自首。如果对罪犯量刑时既评价自首的量刑情节又评价认罪的量刑情节,这时就对同一自首量刑情节有双重评价之嫌。以自首或坦白为基础的认罪,其反应罪犯人身危险性的减弱程度要大于自首或坦白。如果仍对认罪的罪犯认定为纯粹的自首或坦白,适用自首或坦白的量刑规定就与罪犯人身危险性的减弱程度不适应。如果对以自首或坦白为基础的认罪,既考虑其自首或坦白的情节,又考虑包含自首或坦白的认罪情节,这就对自首或坦白这同一量刑情节进行了双重评价。刑法并没有厘清认罪与自首或坦白之间的关系,为司法实践中留下了对包含自首或坦白量刑情节的认罪情节进行双重评价的隐患。
  另外,对在审查起诉阶段认罪认罚的罪犯,检察机关对认罪认罚情节评价后并作出了相应的量刑建议,那么在审判阶段就不能再对认罪认罚的情节进行二次评价。否则,就是对认罪认罚这一量刑情节的双重评价。但是,在司法实践中却存在分别在审查起诉阶段和审判阶段对认罪认罚这一量刑情节双重评价的做法。例如,“某检察院于2015年底在被告人蔡某某涉嫌危险驾驶罪一案首次适用刑事速裁认罪协商程序。被告人具有自首和赔偿情节,该院在原量刑建议拘役1个月零10日至3个月,并处罚金幅度内减轻20%量刑幅度与蔡某某签订认罪承诺书,蔡某某最终被法院以危险驾驶罪判处拘役1个月零5日,罚金人民币3000元。在本案中,被告人的自首情节,检察院已作出评价并制作相应量刑建议,那么再要求被告人作有罪答辩、签署协商承诺书的价值和意义便不复存在,更何况在原量刑建议基础上减轻20%量刑幅度实际是对被告人认罪从宽的重复评价。”[4]因此,司法实践中在不同的诉讼阶段对认罪认罚情节也存在着双重评价的做法,不利于实现认罪认罚从宽的量刑规范化。
  (三)认罪认罚从宽的适用结果和幅度存在不确定性小词儿都挺能整
  在我国现行法律的规定下,认罪认罚只能被作为一种酌定的量刑情节来适用,故而对认罪认罚的罪犯是否从宽以及从宽的幅度都存在着不确定性,这就造成司法实践中从宽的适用结果和幅度存在着较大的自由裁量权。从宽处罚的幅度包括从轻、减轻和免除处罚三个档次,那么决定从宽档次的依据究竟仅是认罪认罚情节,还是需要考虑认罪认罚以外的其他情节?例如犯罪的动机、犯罪目的和犯罪手段以及危害的结果等情节。对于上述决定认罪认罚从宽的适用条件以及从宽幅度,我国刑法中都没有明确的规定,这就造成对需要具备哪些认罪认罚条件的罪犯可以从宽处罚以及如何来确定从宽的幅度都需要裁判者自由裁量,很可能会在司法实践中产生以下不良的后果:“法官可以根据案件的具体情况和被害人及其近亲属的谅解况,酌情从宽处罚。但不从宽的可能性使得被告人难以预料法院对自己的处罚界限,致其权益处于未定状态,导致被告人缺乏认罪的动力,亦使得司法人员具有利用这一权限,将其污化为诱供之嫌。”[5]因此,由于我国刑法缺乏对认罪认罚从宽的明确规定,致使司法实践中认罪认罚从宽的适用结果和幅度均存在着不确定性,导致难以实现认罪认罚从宽的量刑规范化。
  二、认罪认罚从宽量刑规范化的司法困境
  (一)认罚从宽有异化为“以钱赎刑”的风险
  对认罚从宽中的认罚往往需要以加害人的积极赔偿作为基本条件,而加害人的积极赔偿往往是以金钱为主要载体。“尽管我们可以说,让犯罪人对被害人赔偿一定数额的金钱,也是一种惩罚的现实措施,但是,行为人拥有财富的多寡将在此惩罚性运用上展现的参差不齐,刑法内涵也可能因为赤裸裸的金钱赔偿而完全变色。”[6]如果对以金钱为主要载体的认罚不加以立法规范化,在司法实践中就很容易会依加害人赔偿金额的大小作为认定认罚程度的主要依据,而轻视对罪犯本质上人身危险性的考虑。那么,这时的认罚从宽在实质上就很可能会异化为“以钱赎刑”与认罪认罚从宽改革的根本目的背道而驰。例如,“有两起情节相似且危害程度相当的轻伤害案件,其中一起案件加害方家庭极为贫困,虽然希望认罚,但却无力支付赔偿费用,进而被提起公诉并被判处6个月有期徒刑。而另一起故意伤害案的被害人经济条件较差,加害人经济条件优越,该犯罪嫌疑人自事发后没有探望过被害人也没有道歉,只是答应支付130万元的赔偿金。被害人基于生活困难的考虑,对加害人予以谅解,加害人进而获得了较轻的处罚。”[7]从上述所举的两则案例来看,罪犯对被害人的经济赔偿金额并不能作为认罚从宽的主要依据甚至是唯一依据,除了要衡量罪犯对被害人金钱赔偿的情况,更需要综合考量全案案情来深究罪犯的人身危险性是否真的减弱,才能对其从宽处罚。由于刑法缺乏对认罚从宽的明确规定,在司法实践中就难以避免以金钱赔偿数额的多少来作为认定认罚主要依据的做法,使认罚从宽有异化为“以钱赎刑”的潜在风险,不利于实现认罪认罚从宽的量刑规范化。
  (二)有使罪犯滋生犯罪成本主义思想的风险
  有些罪犯认罪认罚并不能反应其人身危险性的减弱,认罪并不一定就是真的悔罪,认罚也并不表明其真心诚恳地接受处罚。对认罪认罚的罪犯从宽处罚是基于其人身危险性减弱的考虑,但是,罪犯认罪认罚只是反映其人身危险性大小的一个表象,而无法体现其本质,判断罪犯人身危险性大小是一个综合性的工程,不能仅依据罪犯在该案件中有认罪认罚的情节,就认为其人身危险性减弱。“在刑法中,将法令适用到具体案件中去不是或者不应当像在民法中那样,仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等,而不取决于成文法。”[8]衡量罪犯的人身危险性是否减弱,除了要考虑本案中罪犯认罪认罚的情况,还需要考虑罪犯的犯罪行为、家庭状况、从宽处罚的社会影响等方面的情况。由于我国刑法缺乏对认罪认罚从宽量刑的规定,那么在司法实践中就可能有人会认为对认罪认罚的罪犯从宽处罚是必然结果,认罪认罚是从宽处罚的硬性情节,使罪犯基于侥幸心理产生一种犯罪成本主义的思想。当罪犯认识到认罪认罚后获得的刑罚处罚后果小于犯罪为其带来的利益,这时罪犯很可能就会把认罪认罚当成一种逃避或者减轻处罚的手段。“求乐避苦原则是人性的根本。任何人都

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