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【期刊名称】 《浙江社会科学》
利益衡量在刑事司法裁判中的运用与风险控制
【作者】 武良军【作者单位】 海南大学法学院{讲师}
【中文关键词】 利益衡量;刑事司法裁判;罪刑法定主义;社会共识;程序性制约
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】 利益衡量是刑事司法裁判中解决利益冲突的必然要求和解决疑难案件的重要方法,也是法律效果与社会效果统一的路径与罪刑法定主义实质侧面的要求。相较于量刑环节的利益衡量,定罪环节的利益衡量意义更为凸显,无论是构成要件符合性的判断,还是违法性或有责性的判断,利益衡量均有运用的空间。利益衡量的妥当运用,不在于是否遵循了一个完全程式化的操作步骤,而在于是否准确把握了“利益的解析”与“衡量的展开”这两个关键环节。应当说,利益衡量对裁判者主观性的天然依赖,蕴含着不确定的内在风险,应积极为利益衡量在刑事司法裁判中的运用提供一个约束性框架以控制风险。刑事司法裁判中利益衡量的风险控制,应当恪守罪刑法定主义、遵循社会共识导向和加强程序性的制约。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255280    
  
  利益衡量,是在对概念法学反思和批判基础上发展出来的,用以指称在具体案件中比较权衡系争利益并做出价值判断的过程或方法。[1]由于其对法律目的、价值观念和社会需求等多种因素的考虑,以及对个案中法律适用灵活性的追求,很快得到了学界和实务界的认可,并渐而成为法学方法中的一种“黄金方法”。长期以来,我国学界对利益衡量的讨论主要局限于民商法领域,在刑事法领域,利益衡量并没有得到应有的关注和重视。甚至有学者提出,利益衡量是一种超法律的法律续造,故在裁判之际须注意将这一论证模式排除在刑事法域之外。[2]但值得注意的是,刑事司法实践并没有因为刑法学界对利益衡量这一方法的有意疏离而放弃对其的运用,利益衡量一直以一种“看不见”的方式无时无刻不在刑事司法裁判的过程中发挥着重要作用。[3]不管是早年备受瞩目的张德军“见义勇为”案与许霆盗窃案的司法裁判,还是近年引起广泛热议的王力军非法经营案与赵春华非法持有枪支案的司法裁判,无一不体现着利益衡量这一方法的运用。应当说,理论与实践的这种反差,不得不让我们开始思考:刑事司法裁判中究竟是否需要进行利益衡量?如果需要,如何妥当运用利益衡量的方法?此外,利益衡量蕴含着不确定的内在风险,在刑事司法裁判中恣意使用会侵蚀法治国的基础,故能否以及如何对利益衡量的风险进行控制?本文的目的,就是对上述问题作出回应。
  一、刑事司法裁判中利益衡量的必要性
  利益衡量的方法能否被适用于刑事司法裁判,并非只有我国学者心存疑虑。即使在利益衡量备受推崇的日本,虽然当时学界已然认可,法律解释若完全不使用利益衡量将令人难以置信,但刑法学界对利益衡量却保持着“集体的沉默”。[4]甚至有学者公开反对利益衡量进入刑事司法裁判,并指出其存在诸多缺陷:异质的利益之间不存在利益位阶,难以进行比较衡量;衡量的结果取决于主观价值判断,易导致恣意与专断;易衍化为极端的功利主义,导致对弱者利益的践踏;缺乏宏观历史视角,是一种短视的方法论。[5]但是,日本刑法学界对利益衡量的冷遇很快有了转变,这一转变与“机能主义刑法”的提出密切相关。机能主义刑法认为,随着日本社会的急剧变迁,地区社会控制力的弱化和市民安全要求的强化,刑法学不能再过于执着于理论的精密性和体系的整合性,而应注重对刑法现实机能的考察,要从实质上理解罪刑法定主义,根据具体案情充分理解其微妙之处,然后再考虑适当的结论。[6]而利益衡量对行为效果的关注,与机能主义刑法不谋而合,机能主义刑法的贯彻,也离不开利益衡量的运用。所以,随着机能主义刑法理论在日本的日渐推崇,利益衡量这一方法也获得了刑法学界的热捧。
  当然,本文并不是要以日本刑法学界对利益衡量的这种态度变迁,来让大家认可刑事司法裁判中利益衡量的必要性。在本文看来,利益衡量在刑事司法裁判中不仅有运用的必要,而且是一种极为重要的方法。理由主要有:
  第一,利益衡量是解决利益之间冲突的必然要求。“法律本来就是人们利益问题的一个关系框架,法律自身所表达的,就是人们的利益诉求”,[7]刑事法自然也不例外。科学的刑事立法要求,立法者应当对各种冲突的利益进行充分识别和衡量,对主体值得保护的利益加以确认,并对各种利益的保护层级进行合理安排且制定相关规则,以约束人们的行为。[8]何旦立法者在多数情况下仅为平衡“利益需求的无限性”与“利益资源的有限性”之间的矛盾,提供了“一般性的制度框架”,[9]而且由于立法者理性的非至上性、利益分配机制相对利益格局变动的滞后性,立法者所确认的利益分配难免存在这样或那样的问题。[10]此时,就需要裁判者运用利益衡量方法,通过对刑法条文背后蕴含的利益关系、案件事实牵涉冲突利益关系的准确认识,并根据立法者的利益价值取向,做出应当保护谁的利益的价值判断,维护合法的利益关系格局,实现社会的公平正义。[11]显然,近年来频繁引发公众热议涉及防卫权的案例,如山东于欢故意伤害案、江苏于海明正当防卫案(即“昆山反杀案”),均明显体现着对冲突利益的取舍和衡量,也恰恰印证了立法者对利益分配是抽象的,具体个案中的利益分配仍有赖于裁判者在司法中的再衡量。
  第二,利益衡量是解决疑难刑事案件的重要方法。由于法律语词的内在局限、立法者自身的不足、法的稳定性与现实生活流变性之间的矛盾,以及法律抽象性和个案的具体性之落差,现实中的案件往往会呈现出法律上的疑难。“分类问题”与“解释问题”[12]疑难案件在实践中导致的结果是,“法律解释的复数性”大量存在,且这些复数解释往往“既不违反逻辑也不违反方法论,且可被证明与法律相一致”。[13]这在目前刑法研究中体现的尤为突出,明显分歧性的观点俯拾皆是。与理论研究不同的是,司法裁判的任务是寻求判决的“唯一正解”,即裁判者在面对多样性的解释时,“应当在进行总体比较和权衡之后形成并坚持唯一结论”,并且这种形成和坚持并不因各种不确定性因素的增加而退让和放弃。[14]而判决的“唯一正解”的形成和坚持显然离不开利益的衡量。例如,在判断行为人用“提供网络深度链接”的方式擅自播放他人网站受保护的影视作品的行为,是否属于《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,从而以侵犯著作权罪定罪处罚,就离不开对涉及的诸多利益进行衡量。此外,当出现“相关性问题”疑难案件时,即直接适用现有规范将导致个案不公且明显违背司法正义,此时需要借助利益衡量对现有规范进行矫正,许霆盗窃案的重审改判和王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案(即“深圳鹦鹉案”)的二审改判就是如此。
  第三,利益衡量是法律效果与社会效果统一的路径。注重法律效果,是司法裁判的基本要求,也是法治国的基础所在,但法律能否被遵从与信仰,离不开公众的内心服从,社会效果不佳,法律效果也必将成为奢谈,司法裁判应是法律效果与社会效果的统一。尽管目前学界对“法律效果与社会效果相统一”的司法理念持质疑者不少,但这主要是对社会效果的理解有失偏颇,以及对部分法院就社会效果的追求有失客观中立从而有淡化法律权威危险的担忧,并不能否认司法裁判对社会效果的内在追求。[15]实践证明,忽视社会效果而机械坚守法条所做出的判决极易引起公众的质疑与反感,如广州许霆案、深圳王鹏案、内蒙古的王力军案以及山东于欢案的一审判决无一不是如此,以致最后都不得不在公众的舆论压力下进行改判或再审。当然,司法裁判对社会效果的追求绝不是对舆论的迁就,而是对公众诉求的合理吸收。利益衡量论与“法律效果与社会效果相统一”的司法理念具有暗合之处。利益衡量方法对裁判规范的塑造,不完全拘泥于刑法文本的规定,强调以整体利益的最大化为追求目标,引入非制定法法源对文本进行补白填充,既是对刑法文本的遵从,又是对刑法文本的超越,从而平衡案件所涉不同利益之间的冲突,实现法律效果与社会效果的统一。
  第四,利益衡量是罪刑法定主义实质侧面的要求。刑法学者对利益衡量的心存芥蒂,一个很重要的原因是,认为利益衡量的不确定性违背了罪刑法定原则。有论者认为,罪刑法定主义是刑事领域的一个铁则,不容变通,法律没有明文规定的,只能宣告无罪,所以,利益衡量方法的适用范围不包括刑事案件。[16]但这实际上是对罪刑法定主义与利益衡量的极大误解。首先,随着时代的变迁,罪刑法定主义完成了从绝对主义到相对主义的演变,罪刑法定主义旨在为裁判者的判断过程施加一定控制,但并不意味着要求裁判者机械适用法律,绝对的罪刑法定主义只是一种臆想。其次,罪刑法定主义的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”,“形式的侧面”固然重要,“实质的侧面”也绝不容忽视。罪刑法定主义的实质侧面,“是为了寻求刑法的实质合理性,旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平”,从而实现实质法治,[17]因此,罪刑法定主义实质侧面的实现离不开个案中的利益衡量。最后,认为利益衡量违背了罪刑法定主义,与学者对利益衡量的误解也有关联,即仅将利益衡量作为在规范有空缺时的漏洞填补方法,但事实上,利益衡量不只是漏洞填补方法,其同样适用于存在复数规范或对规范产生复数理解的场合,而对后者适用利益衡量并不违背罪刑法定主义。
  值得注意的是,尽管利益衡量在刑事司法与民事司法裁判中都是解决利益冲突、进行法律解释和实现法律效果与社会效果统一的路径或方法,但刑事司法中的利益衡量与民事司法中的利益衡量还是有着明显差异,这种差异主要体现在利益衡量的适用范围上。民法学者普遍认为,利益衡量方法既可以适用于存在复数解释情形的法律解释中,也可以适用于漏洞的填补,甚至有论者认为利益衡量基本上就是一种漏洞填补的方法。然而,刑事司法活动由于严格受到罪刑法定主义的制约,恪守入罪必须有法律的明确规定,对于漏洞(应予规范而未加规范的情形)的填补,是坚决反对与排斥的,因此,刑事司法裁判中不允许运用利益衡量对漏洞进行填补。
  二、刑事司法裁判中利益衡量运用的空间与关键
  明确了刑事司法裁判中利益衡量的价值所在之后,接下来的问题是,刑事司法裁判中可进行利益衡量的空间有哪些?在这些可进行利益衡量的空间,该如何妥当运用利益衡量的方法?
  (一)刑事司法裁判中利益衡量运用的空间
  有学者指出,受罪刑法定原则影响,利益衡量往往存在于量刑环节而非定罪环节,且多体现于罪轻与罪重的比较而非此罪与彼罪的区别。[18]但是,将利益衡量的运用主要限定在量刑环节未免过于狭隘,也会影响利益衡量功能的发挥。前已述及,面对复数解释时,利益衡量便是裁判者形成和坚持“唯一结论”的重要方法,而复数解释实际上更多存在于定罪环节。因此,相较于量刑环节的利益衡量,定罪环节利益衡量的意义更为凸显。众所周知,根据三阶层犯罪论体系,犯罪的成立需要满足构成要件符合性、违法性与有责性三个层次的判断。是故,本文就利益衡量作用空间的描述也将围绕这三个层次进行展开。
  1.构成要件符合性判断中的利益衡量
  尽管刑事立法在构成要件的创设时,已基于利益衡量对冲突的利益进行了抉择,但由于法律语词的内在局限等因素的制约,个案中利益的冲突仍难完全避免,此时就需要进行利益衡量。尤其是在规范构成要件要素的判断、开放构成要件的确立中,裁判者对利益衡量的依赖往往较为显著。例如,在个别少数民族聚集地区,对于强制猥亵罪中“猥亵”的判断,往往就要在妇女的性自主权和当地的社会伦理之间进行利益衡量。此外,在我国处于社会全面转型的大变局时期,刑法文本规范与社会现实的缝隙与矛盾冲突日益加剧,“事实与类型化构成要件之间的对应性判断更加需要利益衡量观念的‘在场’,以确保不会在事实与法条之间产生超出一般人认识范围的判断结果。”[19]例如,在王力军非法经营案[20]中,王力军无证无照收购玉米的行为的确违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,经营数额也达到相关司法解释的入罪标准,仅从形式上看,王力军的确实施了《刑法》第225条非法经营罪所规定的行为,但从实质上看,王力军的行为并没有对市场秩序造成社会危害,反而在农民与粮库之间起到了桥梁作用,促进了粮食流通。也正是基于形式与实质所体现利益的反复衡量,再审法院最终认为,王力军的行为并不属于严重扰乱市场秩序的经营行为,不应认定为非法经营罪,从而改判王力军无罪。同样,在张德军见义勇为案[21]中,法院认定“张德军为了阻止犯罪嫌疑人逃逸被动采取的高速追赶行为,与本案损害结果的发生没有必然的因果关系。制止犯罪、扭送犯罪嫌疑人属于公民正当、合法的行为,犯罪嫌疑人为逃避抓捕造成的伤害后果,扭送公民不应当承担刑事及民事责任”,显然也是裁判者在公共利益与被害人利益之间进行评价并权衡的结果。
  2.违法性判断中的利益衡量
  诚如学者高金桂所言,“利益衡量在犯罪判断上,与违法性之判断最具密切的关系。因为,构成要件之法益保护作用,与阻却违法事由之容许行为侵害法益,两者间存在着潜在的、实质的利益冲突。从阻却违法事由之系统化理论的发展,可以看出违法性判断中,若隐若现之利益衡量的身影。”[22]的确,从利益冲突的角度来界定违法性阶层,已然是今日大陆法系国家刑法理论的常规性做法,无论是行为无价值论的支持者,还是结果无价值论拥趸者,对违法性的理解,无不以利益为思考基点,“对规范背后的各种冲突利益进行实质的比较与权衡”。[23]其中,违法阻却事由的成立,就是对法律所保护的对应利益进行评价并权衡的结果,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。[24]众所周知,正当防卫与紧急避险作为违法阻却事由的存在便是利益冲突和权衡的结果。可以说,近年来引发舆论哗然的多起判决,几乎都是裁判者未能在违法性的判断中充分而妥当地进行利益衡量,从而导致做出的裁判结果与公众认知之间存在着巨大的断裂。例如,在赵春华非法持有枪支案[25]中,一审法院忽略了对其他涉案因素的综合把握,以简单的文本解释,机械地得出裁判结论,从而背离了社会的普遍认知;相比之下,二审法院在对该案涉及多种因素的考量基础上,对被告人利益与国家枪支管理秩序、刑法文本的权威性与裁判的公正性进行审慎权衡,最终改判赵春华有期徒刑3年、缓刑3年,虽说不能完全吻合社会公众的观念,但在一定程度上实现了衡平。当然,违法性判断中的利益衡量,不仅可以判断违法的程度从而影响行为人的量刑,也可以确认违法阻却事由是否成立从而影响行为的定性。
  3.有责性判断中的利益衡量
  与以上两个层次中利益衡量的介入程度相比,利益衡量在犯罪成立之有责性判断中的运用空间,显得相对狭窄,但这并不意味着利益衡量在有责性的判断中毫无用武之地。其中,罪责的非难可能性,特别是涉及行为人是否有依其不法认识而为合法行为的可能性,就有利益衡量介入的余地。[26]即使行为人实施了符合构成要件且违法的行为,但根据行为时的具体情形,不能期待行为人实施其他合法行为的,就不能对行为人进行非难进而追究刑法上的责任。而对行为人是否有实施适法行为期待的判断,显然离不开对行为人在特定情势下实施合法行为使自己失去的利益与实施违法行为使自己暂时获得的利益,进行充分而全面的衡量。例如,当庄稼汉在面对即将成熟的稻谷被成群麻雀吃完,且采取诸多驱赶措施均不能奏效之不得已的情势下,用粘网捕捉了上百只麻雀,虽已符合非法狩猎罪的构成要件和具备违法性,但在该情势下依据庄稼汉的固有背景,无法期待其舍弃可能赖以生存的稻谷而保护更为抽象的生态环境。因此,应认定庄稼汉此情势下捕捉麻雀之行为欠缺期待可能性,从而阻却责任。此外,利益衡量还可能影响部分疑难案件间接故意与过于自信的过失的判断。例如,对于因口角而挥拳击打行驶中公交车驾驶员的行为,是以一般治安案件处理,还是以刑事案件处理,如果以刑事案件处理,是以主观上系间接故意的以危险方法危害公共安全罪定性,还是以主观上是过失的以危险方法危害公共安全罪定性,便离不开各种利益的权衡。诚如有论者在孙伟铭以危险方法危害公共安全案的分析中所指出的,间接故意和过于自信的过失的分界是最困难也最具争议的问题,是选择主观上系间接故意的以危险方法危害公共安全罪,还是选择主观上系过失的交通肇事罪,实际上是法官经过各种利益进行权衡的结果。[27]
  (二)刑事司法裁判中利益衡量运用的关键
  与演绎推理有着较为清晰的适用模式所不同的是,利益衡量很难有清晰的适用模式。尽管目前有诸多学者对利益衡量的步骤展开了探讨,但观点大同小异,核心区别在于:利益的衡量过程与规范的判断可否分开或者何者为先的问题。有论者认为,利益的比较衡量应当在与现行法律相隔离的状态下,以普通人的立场得出一个初步的决断,然后带着这个决断回到现行法律中。[28]但事实上,利益的衡量过程与规范的判断很难截然分开,“法官的目光总是在法律规范和结果之间不断地来回扫描:不仅是法律规范影响结果,而且结果也影响法律规范”,[29]利益衡量是在案件事实与法律规范交互作用下形成的。因此,刑事司法裁判中利益衡量的妥当运用,不在于是否遵循了一个完全程式化的操作步骤,而在于是否准确把握了“利益的解析”与“衡量的展开”这两个关键环节。
  1.利益的解析
  利益衡量旨在系争利益之间进行比较权衡进而作出判断,所以,全面的利益解析是利益衡量的前提。但遗憾的是,这一道理在刑法学界却未能获得充分的认识,文献中普遍以“法益衡量”概念取代“利益衡量”概念就是例证。诚如有论者所指出的,在刑法学中以法益衡量来替代利益衡量,乃肇始于结果无价值论,但由于其较之于利益衡量更为具象和操作上的便捷性——“犹如小学生都会做的算术”,即使结果无价值论阵营外的论者,也会不自觉地运用法益衡量的原理,实务中也到处充斥着与法益衡量相关的话语。[30]客观地说,这种将利益衡量化约为法益衡量的做法,的确简化了部分案件中复杂的价值判断,不仅简便易操作,在一定程度上也有利于防止裁判者的专断。但也

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