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【期刊名称】 《浙江社会科学》
论惩罚性赔偿责任的可保性及其扩张
【作者】 武亦文赵亚宁
【作者单位】 武汉大学法学院{副教授}武汉大学法学院民商事法律科学研究中心{研究人员}
【中文关键词】 惩罚性赔偿;可保性;责任保险;保险人追偿权
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 69
【摘要】 在惩罚性赔偿责任的可保性普遍被保险实务所否定的当前背景之下,对其可保性问题的研析具有重要的理论与现实意义。惩罚性赔偿责任的可保性可以从保险法理论与实践和制度效益与政策考量两个方面得到证成。一方面,其既不违反责任保险只承保民事赔偿责任,以及故意行为所致损害不可保的一般保险法理,亦未造成额外的司法实践困难。另一方面,其并未在实质上妨碍惩罚与威慑功能的实现,且相较于不可保的做法,其反而更符合社会公共秩序,更有利于社会公共利益的实现。除此之外,责任保险的特性决定了故意行为所致损害不可保的一般规则其实不应适用于责任保险领域,因而应当将惩罚性赔偿责任的可保性予以进一步扩张。但是,为了防止过重的危险负担义务危及保险业存续,此时必须设置保险人对故意被保险人的法定追偿权这一配套机制,以更好地实现第三方保险中各方利益的平衡。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255281    
  一、问题的提出
  作为一项古老的法律制度,惩罚性赔偿制度在大多数国家的古代法制史中均可觅得踪迹,而现代意义的惩罚性赔偿制度则更多地见诸英美法系,是英美法国家中一项典型和成熟的制度。[1]以德国、法国为代表的大陆法系国家的民法中虽然大都不存在惩罚性赔偿的规定,但理论界对惩罚性赔偿还是呈现出了并不排斥的态度。[2]相较于传统的大陆法系国家,我国对惩罚性赔偿制度的引入更为开放和积极。目前,我国在《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等多部法律和司法解释中均规定了针对特定领域的惩罚性赔偿责任。不唯如是,学界尚提议在著作权和专利权领域、证券内幕交易领域、环境侵权领域也应确立惩罚性赔偿制度[3]。更有甚者提出,现行法上的惩罚性赔偿已经超出了《侵权责任法》规定的产品侵权领域并扩张至合同法领域,因此建议未来民法典设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则部分。[4]
  从我国关于惩罚性赔偿的规范条文来看,惩罚性赔偿责任的赔偿对象是私主体,是一种私法上的责任,其承担主体则主要是企业,较少出现个人。[5]对于经营过程中可能遭遇的责任风险,企业常常通过购买责任保险的方式将之转移给保险公司,进而在危险共同体中加以分散。然而,笔者在“中国保险行业协会”官网的搜索框中,以“惩罚性赔偿”为关键词进行搜索却发现,惩罚性赔偿几乎遍布于环境污染责任保险、公众责任保险、安全生产责任保险、物流责任保险等各类企业责任保险的责任免除条款当中。这表明,对于惩罚性赔偿责任的可保性,我国保险业普遍持否定态度。尽管同英美法国家动辄高昂的惩罚性赔偿金相比,我国法律规定的惩罚性赔偿金通常仅为受害人所受损失或所购买之商品或服务价款的几倍,但考虑到今后惩罚性赔偿可能的普遍性,企业仍有可能因之遭受较大的财务冲击,中小企业尤为如此。这一方面不利于企业自身的生存延续,另一方面也会对消费者带来不利,因为企业可能将惩罚性赔偿的成本以提高商品价格的方式转嫁给消费者。由于对惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任(即通常意义的损害赔偿责任)的功能认知存在差异(一般认为,前者强调对侵权人的惩罚和威慑,[6]后者的首要功能则在于对受害人损失的填补[7]),惩罚性赔偿责任能否像补偿性赔偿责任那样由责任保险加以保障,便存在着相当程度的疑问。而对于此问题,我国立法并未作出明确规定,司法实践中也未出现相关案件,[8]学界研究成果同样寥寥,不仅在数量上十分有限,[9]在内容上也大都集中于对美国法的介绍和引述,而未能结合我国法律规范及司法现实展开论证。该问题的背后,蕴含着复杂的制度理解、政策选择、价值判断与利益衡量。鉴于我国目前正处于惩罚性赔偿逐步扩张的阶段,对该问题的探讨与明晰因而极有必要和意义。本文将从保险制度与惩罚性赔偿制度的基础与机理,以及侵权责任与责任保险之间的相互作用关系出发,结合相关规范语境与现实情势,对惩罚性赔偿责任的可保性进行论证,并对其作出进一步的延伸与扩张。
  二、惩罚性赔偿责任可保性的理论证成一:基于保险法理及实践的视角
  (一)承认可保性并不违反责任保险只承保民事赔偿责任的保险法理
  根据我国《保险法》第65条第4款的规定,责任保险合同的保险标的为被保险人对第三人依法应当承担的赔偿责任。但基于避免道德风险的考量,并非所有的赔偿责任都可以通过责任保险转移给保险人,作为责任保险之保险标的的“赔偿责任”要受到“民事责任”和“赔偿责任”两个方面的限制。[10]
  实务中,保险公司在将惩罚性赔偿纳入免责条款的同时,还几乎无一例外地将之与罚款、罚金并列,尽管其会在“释义”部分将惩罚性赔偿明确解释为“法院判决的、在赔偿性赔款之外被保险人应当支付给受害方的赔款,其目的一般是为了惩罚和警告被保险人的恶意作为或不作为”,[11]但这依然表明其系将惩罚性赔偿的性质与后两者等同或类比视之,即认为惩罚性赔偿责任类似于一种公法上的责任,所以不应当承认其可保性。
  刑事责任、行政责任等非民事责任导致的被保险人经济上的损失,之所以不得作为责任保险的保险标的,原因在于,刑法、行政法的重要特怔之一即为惩罚性,如果允许将这两种责任列为责任保险的保险标的,将会大大降低刑罚和行政处罚的威慑功能,无异于鼓励犯罪和违法违规,从而有违保险的目的。[12]
  惩罚性赔偿责任属于“赔偿责任”自不待言,所以其是否可保,取决于其究竟是私法(民事)责任还是公法责任。惩罚性赔偿具有区别于一般损害赔偿的特殊性,这引发了学界对其法律性质的争议,可归纳为公法责任说、私法责任说、经济法责任说和混合责任说四种观点。[13]但笔者认为,尽管惩罚性赔偿具有公法责任的典型功能——惩罚和威慑,但同以惩罚和威慑作为其纯粹功能的公法责任相比,惩罚性赔偿责任的功能更为多元和复杂,这决定了不能简单地将之归入公法责任之列。由于惩罚性赔偿责任当中所蕴含的元素更多地属于民法范畴,因此,其在本质上仍然是一种民事责任。
  首先,惩罚性赔偿针对的往往是行为人的民事不法行为,该行为可能也会同时构成行政违法和刑事犯罪行为,但惩罚性赔偿金的科处并不以此两者的构成为前提。
  其次,惩罚性赔偿是一种私法上的行为,遵循私法自治的原则,受害人可以自由决定是否主张对不法者的惩罚。[14]而且,惩罚性赔偿金的归属对象是受害人,而不像罚款、罚金那样需要上缴国库。
  再者,惩罚性赔偿仍然蕴含着相当程度的补偿性色彩。虽然从理论上而言,惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任是两个截然不同的法律概念,但在实践中,对二者的区分则极为困难。由于非财产损害原则上无法以金钱衡量,故当受害人因侵权人极度应受谴责的行为而遭受人身损害和精神损害等非财产损害时,补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金的分界点究竟应划在何处,便存在着相当程度的模糊性,这种模糊性决定了惩罚性赔偿金也可能蕴含一定的补偿色彩。[15]尤其在我国,受害人人身损害赔偿数额的计算方法并不统一,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对不同的赔偿项目,采取了或主观或客观的不同计算方法。比如,其对于医疗费、误工费等采取了主观的计算方法,即按照受害人实际支出予以赔偿;而对于残疾赔偿金、残疾辅助器具费等则采取了抽象的计算方法,即不考虑受害人的个体差异,按照统一标准(如受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入等)和固定期限(如60岁以下为20年等)加以计算。[16]当采取客观的损害赔偿数额计算方法时,受害人的损害无疑难以得到完全的填补。是故,法院据以作出的赔偿判决固然在形式上有补偿性赔偿之名,但在实质上也难有补偿性赔偿之实。因此,如若此时还存在惩罚性赔偿,其自然便可在一定范围内承担事实意义上的补偿功能。
  最后,其并不违反民事责任的体系框架。侵权责任是民事责任的一种。我国学界普遍认为,补偿和预防是侵权法的基本功能。[17]因此,民事责任并不当然排除预防或威慑的功能。而且,我国《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”这表明《侵权责任法》的立法目的有三项:保护、预防和惩罚/制裁。有学者也据此认为,侵权法的功能还包括惩罚/制裁。[18]惩罚性赔偿责任基本产生于侵权场合,[19]其主要功能为惩罚和威慑。就此而言,将惩罚性赔偿责任纳入民事责任范畴并不会破坏民事责任的体系框架和功能定位。《民法总则》第179条将惩罚性赔偿纳入民事责任的范围,即为对此的肯认。[20]
  综上,惩罚性赔偿责任在本质上是一种民事赔偿责任,承认其可保性并不违反责任保险只承保民事赔偿责任的法理。保险公司在实践中将之与罚款、罚金并列置于责任免除条款的做法,无疑是对其性质的一种误读。惩罚性赔偿责任可保性之反对论者或许会认为,“即便将惩罚性赔偿责任归为民事赔偿责任,也依然无法化解其惩罚与威慑功能会因存在责任保险而遭到削弱这一核心障碍”,这一从制度效益视角提出的质疑颇值重视。应予阐明的是,惩罚性赔偿责任属于民事赔偿责任,只是其具有可保性的必要条件而非充分条件,本部分论述只是对惩罚性赔偿责任具有可保性的初步证成,为其扫清了规范及法理上的障碍。对于反对论者可能提出的上述质疑,笔者将在文章的下一部分重点予以回应,以进一步证成惩罚性赔偿责任的可保性。
  (二)承认可保性并不违反故意行为所致损害不可保的保险法理
  在保险法上,可保危险的最大特点是或然性,是当事人意料之外偶然发生的,故通常认为,如果当事人故意造成了危险的发生或损害的扩大,则保险人不予赔偿。[21]《保险法》第27条第2款也规定,投保人或被保险人故意制造保险事故的,保险人享有合同解除权和保险责任免除权。所以,如果认为惩罚性赔偿责任仅产生于行为人故意侵权的场合,那么,即便其是一种民事赔偿责任,其可保性也同样值得怀疑。[22]是故,问题的关键即在于,惩罚性赔偿责任的构成要件为何?究竟基于怎样的事由,在行为人的何种主观状态下,法院才会判决实施了不法行为的被告承担惩罚性赔偿责任?
  揆诸我国惩罚性赔偿责任的规范,其中,除《商标法》第63条第1款将惩罚性赔偿责任的构成要件规定为恶意侵权外,[23]其他法规或司法解释并未明确限于恶意或故意侵权行为。比如,《旅游法》第70条第1款规定的构成要件为“旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果”。《消费者权益保护法》和《食品安全法》除分别在其第55条第1款和第148条第1款规定提供商品或服务时的欺诈行为导致的惩罚性赔偿外,还分别在条文的第2款规定了“明知商品或服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”情形的惩罚性赔偿责任。这一点与《侵权责任法》的规定相一致,《侵权责任法》第47条明文规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
  由于侵权法上的“故意”是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果,仍有意为之的一种主观心理状态,[24]而上述规定并未对行为人的主观状态作“故意侵权”或“故意造成他人损害”的限定,因而为惩罚性赔偿责任的科处标准提供了更富弹性的解释空间。
  首先,就《旅游法》第70条第1款的规定而言,“经旅游者要求仍拒绝履行合同”仅仅表明旅行社故意不履行合同,并不意味着其同时还存在侵害旅游者人身权的故意。对于不履行合同可能造成的旅游者人身损害或滞留的后果,旅行社在主观方面既可能是出于故意,也可能仅仅是出于重大过失或一般过失。所以,该款规定的惩罚性赔偿责任的构成要件的外延要宽于“故意侵权”。
  其次,《消费者权益保护法》第55条第2款、《食品安全法》第148条第2款和《侵权责任法》第47条所规定的“明知商品或服务存在缺陷,仍然向消费者提供”,或者“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”,均没有准确定义故意、重大过失或过失等关键术语,从而无法为司法适用提供明确指引。“明知”是一个意思较为含糊的概念,明知“产品存在缺陷”并不等同于明知“其可能造成特定的原告或者其他不特定的第三人死亡或者健康严重损害”。[25]显然,若根据法条以前者作为明知的内容,就会使得惩罚性赔偿责任的构成要件较之侵权法上的故意侵权责任更为宽松。
  事实上,惩罚性赔偿责任的构成要件不限于故意侵权的规定并非我国所独有,域外同样有类似规定。在美国,虽然惩罚性赔偿从来都仅在行为人对其行为在主观上具有高度的可归责性时,才可以得到正当化。[26]但是,主观上具有高度可归责性的行为并不限于故意行为。比如,对于惩罚性赔偿责任的科处标准,得克萨斯州就规定为“行为人基于欺诈(fraud)、恶意(malice)或重大过失(gross negligence)实施行为”,[27]南加利福尼亚州则规定为“行为人基于有意(willful)、放任(wanton)或轻率(reckless)实施行为”。[28]显然,“重大过失”和“轻率”均不等同于“故意”,那么,这些情形下产生的惩罚性赔偿责任被纳入责任保险的承保范围自无不当。此外,我国台湾地区惩罚性赔偿责任的构成要件也不限于行为人的故意侵权行为,其“消费者保护法”第51条区分了“故意侵权”、“重大过失侵权”和“过失侵权”三种情形,对惩罚性赔偿的数额作出了不同的规定。[29]
  可见,无论是在我国,还是在立法上承认惩罚性赔偿的其他国家和地区,惩罚性赔偿责任的构成事由均可以是行为人故意侵权以外的其他情形,这种规定有其普遍性与合理性。是故,在我国,行为人即便是非故意侵权,也同样会面临被科处惩罚性赔偿责任的风险。有鉴于此,承认惩罚性赔偿责任的可保性,并不违反“故意行为所致损害不可保”的保险法理。
  (三)承认可保性引发的实践争议在我国不成问题
  前揭论述表明,承认惩罚性赔偿责任的可保性在法理上不存在障碍,但其在司法实践中是否同样可行,则仍须进一步探讨。美国一项普遍的反对惩罚性赔偿责任可保的主张认为,保险作为一项无形的资产,增加了被保险人的财富,因此,如果陪审团在裁定惩罚性赔偿金时注意到了被保

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