查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《浙江社会科学》
主体立场上的法律融贯与理性重构
【副标题】 基于巴尔金理论的理解【作者】 侯学勇
【作者单位】 山东政法学院{教授},沈阳师范大学法律与公共政策研究中心{研究员}
【中文关键词】 巴尔金;法律融贯;理性重构【文献标识码】 DOI:10.14167/j.zjss.2019.01.003
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】 讨论法律是否融贯,必须从对“法律是否融贯的判断如何产生”这一问题的解答开始。融贯不仅是法律的一种客观属性,也是主体以特定方式思考法律的结果。如果某一法律能够获得一系列一致的原则或政策的合理支持,它就是融贯的。理性重构不仅是检验法律是否融贯的标准,也是主体理解法律的一种方式。理性重构是主体在众多法律资料中发现正当性理由的一种努力。法律的融贯出现在主体以理性重构方式理解法律的过程中,法律的融贯是主体努力通过理性重构方式理解法律的结果。理性重构只是主体对法律持有的一种解释立场,理性解构也是理解法律的重要途径。当我们以批判性态度检视法律不足时,就是在理性解构法律。理性重构与理性解构相互依赖。理性重构经常以理性解构为工具,理性解构也依赖对现有理论的理性重构。巴尔金在主体立场上观察法律是否融贯,进一步丰富了人们关于融贯论的认识,但并未有效地解决融贯论的一般性问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255274    
  
  巴尔金(J. M. Balkin)是耶鲁法学院现任宪法及第一修正案奈特教授(the Knight Professor),曾在密苏里-坎萨斯城大学、哈佛大学和伦敦大学任教。他研究范围广泛,哲学、政治学、法学以及文化进化理论和音乐解释理论,都有涉及。近些年,巴尔金对法律意识形态的研究逐渐引起关注,被视为美国新时期批判法学代表人物。他有关法律融贯论的思想及观点,集中体现在其1993年发表的《法律理解之理解:法律主体与法律融贯问题》一文中。其核心观点是,融贯不仅是法律自身的一种属性,而且是主体以特定方式思考的结果。法学研究的要点,应当从对法律制度的性质,如有关法律制度的融贯性或确定性的研究,转向对法律主体(理解和研究法律的人——引者注)的研究。[1]要想理解法律的性质或本质,必须对“法律理解”活动的本质进行理解。
  一、主体在法律融贯性判断中的价值
  讨论法律是否融贯,必须从“法律是否融贯的判断如何产生”这一问题开始。巴尔金认为,在讨论法律是否融贯这一问题之前,需要认真对待法律的解释特性,以及法律作为一种人类文化形式的重要性。[2]必须承认,对法律是否融贯等问题的理解,直接与主体持有的意识形态、社会学、心理学等方面的立场关系密切。为此,法学研究的立场应当有一个转变,应当从法学的主体(the subject of jurisprudence)转换到主体的法学(a jurisprudence of the subject)。前一立场仅把法律看作是主体的理解对象,融贯是法律这一客体的自有特征。但在后一立场上,融贯是主体赋予法律的一种属性。主体能够赋予法律什么样的属性,取决于主体本身的社会建构特性,即他所受到的来自当前社会意识形态、社会学、心理学等方面因素的影响。正是主体的社会建构特征,引导他们认识法律,判断法律是否融贯。
  巴尔金的理论使用法律主体(the legal subject)和法律主观性(legal subjectivity)的概念,强调主体在法律理解过程中无法摆脱的社会性和意识形态特征。在对法律的理解中,每一个主体都会把基于个人前见的特有内容融入其中,主体的成长经历、家庭情况、教育背景等经验性内容,都会或多或少地反映在他对外界事物的理解中。主体的理解结果,会被社会中的其他个体分享;不同主体的信念、态度、甚至理解的形式与方式,都会在彼此之间相互分享。一定意义上,主观性是主体带给客体的某些东西,主体必须在此基础上建构客体,才能够理解客体。[3]基于大体相同的意识形态或社会条件,主体理解外界事物时,能够赋予它们大体相同的属性。由此,巴尔金认为,一种可分享的主观性就转化成了一种可分享的客观性。而不同主体对同一客体的理解,又因其前见的独特性,不断丰富着对该客体的理解,不断扩大主体之间可分享的内容。就此而言,任何一个主体对客体的理解,都可以看作是他对理解对象的一种贡献(contribution)。[4]他的理解行为或结果,丰富了人们对该客体的认识,为他人提供了更多可分享的东西。
  当然,巴尔金对主体要素的看重,并不意味着离开主体的理解,法律就不存在了。主体对客体的主观性贡献,并不是创造了他所理解的对象,而是社会生活的主观性与客观性的辩证统一,是个人的思想、信念和行为,与语言、意识形态、文化、传统以及社会制度之间的辩证统一。语言、意识形态、文化、传统以及社会制度是客观的,在具体的理解过程中,这些因素是个人主观性的产生基础,同时也构成了个人主观性的一部分;个人的思想、信念和行为是主观的,但这些因素也是语言、意识形态、文化、传统以及社会制度形成的基础,后者是前者的实践形态。所以,只有当客体被主体理解时,才能产生意义,但客体并不依赖特定主体的态度而存在。正是在这样的理论基础上,巴尔金提出,融贯是主体赋予法律的一种属性。[5]他所主张的,并非是法律制度的特征如融贯性或确定性在一般意义上是主观的,而是说,当我们选择以某种特定方式观察法律时,才可能会产生法律是否融贯的判断。
  法学研究必须认真对待主体对法律的构成性价值,承认主体的主观性认识构成法律的一部分内容。理解法律的过程中,主体的主观性发挥着重要作用,深度影响着所有形式的法律理解。法学必须着重研究主体是如何建构法律,主体如何建构性地成为解释对象的一部分。对主体在法律理解中地位的反思与重视,是巴尔金批判法学的重要理论基础。他提出了传统法学忽视的、主体影响法律理解过程的三种情形:第一,主体影响法律理解的目的,我们经常会基于不同目的,采取不同方式理解法律,主体理解法律的目的有多少,理解法律的形式就有多少;第二,法律融贯与否的判断对主体深度依赖,法律是否融贯,既依赖法律自身的质量,也依赖主体的心理需要,特别是根据主体理解世界时的善意需要是什么而有所不同;第三,主体对法律的认知性判断也深刻影响着主体自身的存在状况,主体的理解行为会对他所建构的客体产生影响,也会对其自身产生影响,理解行为不仅影响着我们对于法律的认知,同样也深刻改变着我们自身的认知状况。[6]
  二、法律是否融贯的判断难题
  在重新厘定法学研究的基本立场,申明主体在法律理解中重要地位的基础上,巴尔金开始讨论法律融贯问题。
  (一)不同层面的融贯概念
  巴尔金区分了几种不同形式的融贯概念:事实信念的融贯,法律信念的融贯,以及周围世界的融贯。前者涉及描述性融贯问题,第二个涉及规范性融贯问题,后者则是对前两者的超越:世界的融贯是我们作为主体存在的一个特征,它是建立在我们需要把自己看作是理性的、道德的人类基础上的一个概念。[7]
  事实信念的融贯不仅要求信念在逻辑上一致,而且必须相互支持。如张三有一个网球拍,张三喜欢打网球,这两个信念是相互支持的,相信其中一个为真,能够增强另一个为真的可能性。这是一种相对较强意义上的融贯要求。巴尔金采取了一种较弱意义上的融贯概念:即使一些信念并不相互支持,只要它们不相矛盾,也能够在逻辑上融贯。在这个意义上,同时相信张三喜欢打网球和李四今年四十岁了,至少在表面上来看没有什么不融贯。
  更强意义上的融贯经常被用于规范系统的属性描述。如在某一系统中引入任何不相关、但却并不冲突的信念,可能会被认为是不融贯的,因为这样会给他人带来困惑,无法领会规范系统所要表达的准确意义。巴尔金的规范性融贯还有一个要求就是,规范不仅在逻辑上一致,而且在原则上也应当一致。[8]如果一些规范性命题能够以符合原则要求的、合理的区别和分类,用来对抗那些武断的、不合理的区别和分类,那么,这些命题在规范意义上就是融贯的。在巴尔金这里,规范性融贯的判断已经超越形式意义上的理由(a formal conception of reason),而需要依赖实质意义上的理由(a substantive conception of reason)的支持。形式意义的理由主要是指基于逻辑关系产生的支持理由,实质意义的理由主要是建立在“某人行为是合理的”这种支持关系上的理由。一个理由越具形式意义,其结论越明白无误,但它与实践判断之间的联系就越少;一个理由越具实质意义,它与实践判断的联系越强,但由其引申得出的结论可能更具争议性。由于规范性融贯通常建立在实质理由的支持关系上,因而有关规范性融贯的判断通常具有争议性(contested),它也是可争议的(contestable)。
  世界融贯的要求并非简单地是对某一信念系统特征的描述,它不仅包括逻辑融贯、描述性融贯、规范性融贯等判断,也是主体理解活动的目标。巴尔金认为,周围世界的融贯对于主体的存在来说意义重大。[9]与事实系统、规范系统的融贯相比,我们更关心自己与周围世界的融贯,因为后者关乎我们自己能否建构融贯且理性的信念系统。从某个意义上讲,世界的融贯就是我们自己关于这个世界的认知信念的融贯。如果这个世界对我们来讲是不融贯的,基于主体存在的需要,我们必须努力使其融贯。对这一目标的追求,会促使主体理性审视局部意义上的逻辑系统、事实系统以及规范系统是否融贯。就此而言,对外部世界、对他人行为或信念是否融贯的思考,最初起因就是来自主体需要,来自主体对某种融贯状态追求的需要,因为我们相信自己的信念是符合规则的、理性的、融贯的。
  (二)法律融贯的证成价值
  巴尔金认为,法律融贯是一种证成意义上的融贯(Legal Coherence as Consistency of Justification)。法律融贯是一种规范性融贯,尽管可以把它看作是法律的一种属性,但主要并不是指现有法律规则或法律资料的客观属性,而是一种证成意义上的融贯。如果法律的原则、政策、目的等要素经过解释能够形成一个融贯的系统,那么与此有关的法律内容就是融贯的。在这个意义上,如果法律内部的具体规范之间的冲突,可以通过一些原则以合理且并非武断的方式予以解决,那么,该法律在可证成意义上就是融贯的。[10]
  把深藏于法律内部的许多原则、政策和目的融合在一起,并不是很简单的事情。巴尔金不赞成对法律融贯提出过于严格的要求,而是主张一部法律制度如果能够以不相矛盾或大体一致的关系安置原则、政策、目的等因素,也就是它们之间的相互依赖关系强于它们之间的竞争关系,就可以算得上是融贯的了。[11]融贯是藏于法律深处的原则、政策之间大体的一致。这些原则和政策并不一定要源自于一个单一的基本原则或政策,也并不必然相互依赖。但是,它们必须在逻辑意义上彼此一致、不存在直接冲突的关系,它们之间潜在的冲突能够通过原则性的方式予以解决。
  (三)假定证成与实际证成的难题
  巴尔金从两个层面解释了证成意义上的融贯要求。
  (1)如果我们能通过一系列逻辑一致的原则和政策解释法律,法律(或其一部分)就是融贯的;如果这些原则和政策是正当的,将证明法律制度(包括宪法的、法律的、行政法规和法律决定)的内容是正当的。
  (2)如果我们能通过一系列逻辑一致且正当、综合起来能够证成法律制度内容的原则和政策解释法律,法律(或其一部分)就是融贯的。[12]
  前者是在假定证成(hypothetical justification)意义上解释了法律融贯的条件:如果存在解释法律制度的一系列一致的原则和政策,法律就是融贯的,即使我们不赞同这些原则和政策。后者在实际证成(actual justification)意义上解释了法律融贯的条件:那些能够用于解释现存法律是否融贯的原则和政策,在道德上必须是合理的。
  实际证成方案的局限显而易见。法律融贯论者基本不会主张法律需要在道德上完全证成,也不会主张法律制度应禁止存在任何程度的不正义或压迫性的内容。巴尔金认为,法律是否融贯不仅仅只关乎正义,我们相信融贯对正义有影响,但这并不意味着它与正义是一回事。[13]程序公正会带来正义,但它与正义绝不是一回事。如果实质邪恶的法律适用于公正的程序,依旧会产生不正义的结果。因而,法律的融贯性要求应当低于道德上的完全证成要求。
  假定证成方案能够使一个融贯的法律体系与终极正义体系保持适当距离。它仅要求一系列的道德原则能够保持逻辑一致关系,就能够证成现有法律制度,如果这些道德原则是正当的。但这是一种非常容易满足的标准。用于证成法律的规范自身不需要进一步的证成,这很容易就可以组合出一套符合现有法律分类或分层要求的原则。如法律拒绝恢复民事侵权领域的受害人损失,完全可以通过“民事侵权领域的经济损失不必予以恢复”这样的道德原则予以证成,而对于这一原则的正当性,根据假定证成方案的要求,不需要进一步的证成。这一标准几乎就是对现有法律制度的完全重复,没有任何理论价值。可以肯定,总是会存在一些逻辑一致的原则或政策,不管它们实质上多么专断或愚蠢,都能够解释现有法律制度。就像是以1∶1的比例描绘国家地理状况的地图一样,如此精确,却完全失去了地图的价值。精确符合现有法律制度内容的融贯性理论是没有任何价值的,它对于融贯性要求在法律制度中为何如此重要这样的问题不能提供任何有益的解释,也无法对国家通过法律实施强制力的正当性提供合理的理由。
  实际证成方案则容易使融贯问题崩溃于道德证成中,如此严格的要求几乎会使所有现存的法律制度都难以满足。假定证成方案从道德证成中分离出来,却又容易陷入同义反复的泥淖,难以有效说明法律制度存在的合理性。
  巴尔金提出一种折中方案。他主张,作为法律的一种客观属性,融贯应当处于假定证成的最低要求与实际证成的最高要求之间的某个位置。法律是否融贯必须根据某些特定的原则或政策予以假定证成,巴尔金将这些特定原则或政策称为“善意的原则和政策”(bona fide principles and policies)。如果某一法律制度能够通过善意原则予以假定证成,其中的冲突与矛盾也能够借助善意原则和政策的逻辑一致关系予以化解,那么,这一法律制度就是融贯的。[14]
  善意原则的提出,表明有关法律融贯的问题是可争议的。人们可以就善意原则是否存在、善意原则的范围、相互竞争的原则之间的冲突是否能以第三方善意原则予以解决等问题,进行争论。这些争论使我们不得不回到实际证成。尽管法律是否融贯并不需要深藏于法律深处的原则被实际证成,但实际证成在决定善意原则的内容、范围,以及竞争性原则之间的冲突如何解决等问题时,必定起着重要作用。法律的融贯性问题总是暗含着实际证成问题。
  善意原则与实际证成之间的关系表明,判定法律是否融贯的检验标准,并非简单地等同于用来检验事实信念是否融贯的可理解性、逻辑一致性等标准。事实信念如果在逻辑上一致或胶合在一起(hang together),[15]这些信念就是融贯的。但法律是一系列规范信念的组合,它是否融贯,与解释主体的立场密切相关,很难简单地如事实信念的胶合关系那样予以理解。仅仅依靠可理解性或逻辑一致性,并不能检验法律是否融贯。法律规范的证成,必定与善意原则相关。
  从上述讨论可以看出,巴尔金显然主张法律是否融贯必定依赖于实际证成。但他也并没有主张法律必须被实际证成,否则它就是不融贯的。他只是想表明:第一,实际证成对于判定法律是否融贯非常重要;第二,实际证成争论只能用于法律制度中规范性融贯问题的思考。因为在证成法律制度的正当性时,道德原则的采纳存在许多专断与非理性的因素,这已经表明法律规范系统的不融贯是实际存在的问题。[16]这也就是为什么有关法律是否融贯的争论,必定涉及实际证成问题的原因所在。
  以上讨论也带来另一个必须面对的问题:善意原则的检验问题。也就是在什么条件下,一项原则或政策是如此专断或不公,以至于必须把它从假定证成方案中清理出去的问题。这是一个很难回答的问题。在价值多元的现代社会,普世的“善意”概念是不存在的。何谓“善意”,取决于争议问题存在的具体时空条件。不同的人对正义、道德、政策通常会持有不同的立场。有时,即使是同一个人,在不同的条件下也会改变自己的正义立场。因而,有关法律是否融贯的问题,在本质上是可争议的。
  巴尔金的分析表明,如果总是把融贯仅仅看作是法律的一种客观属性,那么,融贯就会被人们当作是法律能否满足的一种检验标准。而这一标准在本质上的不稳定,又会导致有关法律融贯的许多问题都是可争议的。但这并不意味着我们感受不到法律的融贯,法律融贯在许多情况下又是切实存在的。为了解决理论与实践的这一悖论关系,巴尔金提出理解该问题的另一思路:我们感受到法律是融贯的,因为我们正努力以一种特定的方式来理解它。[17]
  三、理性重构中的融贯性判断
  融贯是法律的一种客观属性,如果法律能够符合某种特定方式的检验标准,它就是融贯的。但对假定证成和实际证成两种检验方案的分析表明,站在这一立场上追求法律融贯,将产生许多争议不断的难题。为避免陷入正义、道德、政策等价值问题之争的困境,巴尔金考虑什么情况下主体才会做出法律是否融贯的判断,进而提出,法律融贯的判断产生于主体以理性重构(rational reconstruction)方式理解法律的基础上。[18]
  理性重构不仅是检验法律是否融贯的一种标准,更是主体理解法律的一种方式。巴尔金认为,单纯把理性重构看作是法律融贯与否的检验标准——如果法律能够被理性重构,它就是融贯的立场——是狭隘的。这种认识遮蔽了主体对法律判断的贡献。理性重构不仅是检验法律规范属性或法律规范间关系的一种标准,也是主体观察法律、理解法律的一种方式。[19]当我们说法律适于理性重构,是对我们与法律,也就是主体与客体之间关系状态的表述:我们以理性方式重构法律,以便于理解法律;法律可以理性重构,当我们持特定目的观察法律时。这表明,主体持有不同目的理解法律,就会采用不同的理解方式,进而产生不同结果。例如,若以绝对平等原则观察法律上对妇女、儿童、老人的特殊保障,显然无法理性重构这些法律规范;但若以弱势群体应以特殊保护的原则立场观察,这些规范则可以被理性重构。在前一立场上,我们会认为法律是不融贯的;而在后一立场上,我们则倾向于认为法律是融贯的。
  理性重构是主体在众多法律资料中发现正当性理由的一种努力,法律的融贯,是主体努力通过理性重构途径理解、认知法律的一种结果。所以,法律是否融贯的问题,最终是关于理

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1255274      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多