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【期刊名称】 《浙江社会科学》
监察官立法三问:资格要件、制度设计与实施空间
【作者】 刘练军
【作者单位】 东南大学法学院{教授},江苏高校区域法治发展协同创新中心{研究人员}
【中文关键词】 立法;监察官;资格要件;监察体制改革【文献标识码】 DOI:10.14167/j.zjss.2019.03.006
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 50
【摘要】 当下学界已然形成了一股催促监察官法尽快出台的学术热潮。然而,监察官不必亦不易像法官和检察官那样走职业化发展之路。对于监察官的任职资格要件,参照公务员法上的相关规定执行即可,是否需要由全国人大为之量身定制一部监察官法殊为可疑。中国特色监察官制度的核心是权责对等,其具体内涵相当丰富,从监察官的称谓、等级、任免、考评、晋升、薪酬到由合署办公引起的与纪检干部的衔接,不一而足。此等细则化的制度具体如何设计,需要充分汲取监察体制改革中的经验与教训。而监察法才刚刚实施,相关经验尚在积累之中,此时仓促制定监察官法,那最后有可能沦为一种象征性立法,这样反而损害了法律的尊严。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255279    
  引言
  据报道,有关部门正在着手研究监察官法的起草工作。[1]此举应该是对全国人大常委会立法规划的积极回应。2018年9月,中国人大网公布了“十三届全国人大常委会立法规划”,监察官法被列入“第二类(立法)项目”,即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。与此同时,该“规划”还注明监察官法的“提请审议机关或牵头起草单位”是国家监察委员会。[2]
  然而,从2016年12月,十二届全国人大常委会发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》至今,[3]监察体制改革也不过为时两年。作为监察委员会基本法的监察法于2018年3月颁布,至今才实施一年而已。在未来的监察法实施过程中极有可能会遇到更多更大的新问题,对既有问题将来也可能会摸索出更快更好的新方案。不管是新问题还是新方案,都与履行监察职能的监察官关系甚巨。是故,制订监察官法,创建具有中国特色的监察官制度不宜从快从速,而理应从长计议,等经验与时机都成熟之后再启动人大立法程序。关于监察官立法,当下学界更多的是鼓与呼,[4]已然形成了一股催促监察官法尽快出台的学术热潮。窃以为,从现有的监察体制改革及司法体制改革经验上看,拟议中的监察官立法需处理好诸多复杂难题,宜静待时机、暂缓制订。一旦急遽颁布实施,其结果或许始料不及,非但无益于当下的监察体制改革,而且颇有可能给它带来治丝益棼之不良影响。有鉴于此,本文尝试抛出若干问题,与学界同仁一起思考作为当下学术热点的监察官立法问题。
  一、监察官需要何等任职资格要件?
  在已有公务员法的情况下,为何还要制定法官法和检察官法?因为法官和检察官不是普通公务员,他们有自己较为特殊的任职门槛及履职能力要求。同理,在公务员法之外还需制定监察官法,[5]那也一定是监察官本身不同于一般公务员,履行国家监察职能与职责的要求一定高于普通公务员,须具备特定的职业教育或工作经验。制定监察官法应该是为了推动并保障监察官的职业化发展之路,如无特殊的职业化发展需求,那就无需在公务员法之外再制定一部新的监察官法,此乃毋庸置疑之立法法理。然而,监察官到底是一种什么性质的“官”,监察官职业化的核心内涵是什么,为履行好监察职能又到底需要何等特殊的素质与能力,在笔者的阅读范围内,呼吁制定监察官法的学者对此尚未有较为成熟的思考,更遑论彼此之间达成共识。如果不正视并回答此等疑问,那制定出来的监察官法是否可行而又行之有效?是否真的“有助于加强监察队伍建设,保障国家监察工作的规范化、专业化,确保国家监察体制改革顺利推进”,尚且存疑。[6]
  (一)轻视监察官任职资格要件之既有研究
  在呼吁制定监察官法的专家学者中,大多数都就监察官制度的基本内涵展开过讨论,提出了他们各自的见解。如有人鉴于我国公务员及反腐败机构严重行政化导向的干部人事管理制度本身问题重重之现实,提出了建立专业化导向的国家监察官制度,“形成以专业能力为主导的人事制度安排和激励机制”,其具体内容有:(1)以职能分工为基础设置内部机构;(2)基于专业分工设立专业技术序列;(3)围绕专业化建立配套的人事管理制度。[7]作者在这里提出了“专业化”的监察官制度建设目标,遗憾的是,专业化具体所指为何,作者在文章中自始至终都未交代清楚,问题的实质被“从轻”处理。与此同时,还有人提出“以反腐败为导向建构国家监察官制度”,其内容有三个方面:(1)制定监察官法,完善相关配套措施;(2)科学合理地设置监察官的准入范围及选任条件;(3)建立健全的监察官履职保障机制。[8]问题是,反腐败工作到底是一种什么性质的工作,从事反腐败工作的监察官到底需要何等准入门槛及资格要件,此乃以反腐败为导向的监察官制度的核心内涵,但作者对此的思考是否深入成熟值得怀疑。此外,还有学者从实现国家监察体制改革“高效”目标出发,提出建立监察官职业体系以调动纪检监察“两支队伍”的积极性。其主要内容是:推行监察职业化、工作标准规范化,防止纪检人员和转隶人员分“你”“我”,面对共同的困难只有“我们”,在动态改革调整中加速“两支队伍”的融合进程,“有必要创设监察官职业体系……监察官必须取得全国统一的执业资格,与法官、检察官、律师等职业一样,全国统一设立门槛标准。不论是纪委干部还是转隶检察官要成为监察官,必须取得监察官资格。只有监察官才能从事监察业务,未获得监察官执业资格的人员,只能辅助监察官开展监察工作。监察官的待遇与非监察官的待遇区别开来,监察官内部分多个档次,收入层次合理拉开,设立监察官成长的合理预期”。[9]问题是取得监察官资格的门槛标准具体所指为何,作者同样在文章中言之不详,难以解渴。
  总括而言,有关监察官制度的既有讨论中,尽管大家都点到了实质性的问题,但又都有意无意地回避了问题的实质性所在,即对于监察官具体的任职资格要件问题,既有的讨论或付之阙如或轻描淡写。而对于此等问题的实质,任何的故意回避或无意忽视都使得既有讨论之参考价值大打折扣。所有有关监察官制度的真研究,都必须直面监察官的任职资格要件问题,此乃通过立法创设监察官制度的核心所在。要不要制定专门的监察官法以及制定什么样的监察官法,归根结蒂都在于如何回答这个问题。
  (二)监察官任职资格要件申论
  其实,监察官制度的关键之点很简单,就是监察官要不要走职业化之路,如果要走,那职业化的监察官其任职资格要件具体该如何规定。毫无疑问,绝大多数呼吁制定监察官法的专家学者都是监察官职业化的忠实拥趸。问题仅仅在于关于监察官职业的任职资格要件,他们中的大多数人并未形成自己的独立见解,彼此之间更并未达成某种共识。当然,拥趸者中诚然有人对此有过较为深入的思考,但不能不指出的是,无论从事实层面还是法理层面检视,他们的思考都还有再思考的余地。
  众所周知,倡议者多以法官法和检察官法为借镜,主张应为监察官量身定制监察官法。[10]据此推论,在大多数倡议者看来,监察官就像法官、检察官一样是一种较为特殊的法律职业,法学教育背景和法律从业经验乃是基本的监察官任职资格要件,就像担任法官和检察官需要满足这两项要求一样。根据2018年4月司法部发布的《国家统一法律职业资格考试实施办法》(中华人民共和国司法部令第140号),担任监察官不必取得“法律职业资格”。[11]对此,有人提出异议,主张初任监察官也应取得相应的法律职业资格,其原因有三:一是法治化反腐需要监察官取得法律职业资格;二是检察人员“持证”启迪“监察官”制度完善;三是政治机关的属性不与法律职业资格要求冲突。[12]对于此等异议,相信绝大多数呼吁制定监察官法的人都是并肩支持的。
  然而,在这篇异议文章中,作者并没有对监察官为何要取得法律职业资格予以充分的论证,尽管观点鲜明,但说服力并不强。何以如此?陋见以为,要充分举证监察官必须跟法官、检察官一样取得法律职业资格,实乃强人所难,因为监察官行使的是监察权,而执行监察权不以取得法律职业资格为前提条件,此诚由监察权的性质所决定,申论如下。
  1.监察权的性质
  监察权到底是一种什么性质的权力,宪法和监察法并未予以明文之界定。对此,当下学界主要有三种观点,分别为监督权说、监察权说和二元属性说。监督权说以秦前红教授为代表,他指出:“国家监察体制改革作为事关全局的重大政治体制改革,机构与职能的整合乃是改革的主要方法论。此过程中新机构的设立及旧机构的撤销,实质上皆是国家监督权重新配置的外在表现形式,而监察机关和监察权即为权力重新配置的结果。”[13]既然监察委员会不过是作为国家监督权重新配置的产物,那监察委员会及其监察官行使的当然还是监督权。而张建伟教授则认为,监察委员会行使的是第四权力即监察权,他说:“国家监察委员会的权力属性具有复合性,它集中了党权(党的纪律检查权)与国权(行政监察权、刑事侦查权)于一身。从三权学说出发,国家监察权可以归属于行政权。但是,我国并不接受三权分立学说……国家监察权是立法权、行政权、司法权之外的第四权力,该权力就是监察权。”[14]相比于监督权说,作为第四权的监察权说更为流行,[15]而宪法和监察法中都明文提到监察委员会行使的是监察权。[16]当然,还有人研究认为,“监察委员会的权力兼具行政性与专门调查性,根据此二元属性,可以在监察委员会内部规定行政调查处置部门和专门调查部门的分离,并确立相应的权力配置、运行和监督制度”。[17]这种二元属性说本质上可以归为行政权说,因为所谓的“专门调查性”权力其实也是行政权的一种,尤其是监察委员会不是作为司法机关在行使专门调查权时,其行政权色彩更是毋庸置疑。但此等行政权属性说无疑与监察体制改革的目标相背离。行使行政权的各级政府机构都是各级监察委员会当然的监察对象,以监察委员会的行政权监察政府机构的行政权,在学理上说不通。故而,所谓二元权力属性说不宜继续坚持。
  集党权(党的纪律检查权)与国权(行政监察权、刑事侦查权)于一身的复合型监察权说,颇为新颖,且以全国人大之下“一府一委两院”之政制设计高度吻合,即人大行使立法权,政府行使行政权,两院行使司法权,监委行使监察权。然而,由于监察委员会主要履行对掌握公权力的机构及其公职人员行使权力状况的监督,因而这种监察权本质上还是一种监督权,[18]而监督权同样可以被称之为“第四权”。监察法第1条规定“为了深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化,根据宪法,制定本法”,第11条规定“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责”。此等规定揭示,监察委员会乃是为“监督”而组建的,监督权乃是它首要的职权。本文将监察委员会的职权定性为监督权,[19]其监察法上的依据就在于此。监察法所规定的调查、处置等职权本质上是监督权的一种行使方式,且系监督权行使的最为主要的两种方式。毫无疑问,监督离不开调查与处置,没有了调查和处置,那所谓监督就只能流于形式了。
  当然,与改革前的行政监察机关及反腐败机构的监督权相比,监察委员会的监督权被上升到宪法地位的高度,其合法性和权威性得到了显著增强,但其监督权的性质并未因此而发生蜕变。而监督权说还得到了官方认可,如《人民日报》上有关监察体制改革的综述文章指出:“充分认识深化国家监察体制改革是确立中国特色监察体系的创制之举,明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构,和纪委合署办公,代表党和国家行使监督权,是政治机关,不是行政机关、司法机关。”[20]“代表党和国家行使监督权”就足以说明,新创设的监察委员会是反腐败的监督机关,它所行使的监察权在性质上就是一种监督权。简言之,所谓监察权与传统的监督权在权力属性上并无实质性差别,两者完全可以等同视之。
  2.履行监督权不必专门技能,监察官无需特定任职资格要件
  既然监察委员会所行使的是一种监督权,那具体执行此等监督权的监察官自然不必具备某种专门技能,担任监察官当然无需某些特定资格要件。诸多学者呼吁从速制定监察官法,其根本原因在于对监察委员会职权的性质缺乏足够清晰且正确之认识。在监察体制改革的顶层设计中,“监察委员会不设党组、不决定人事事项,本质上就是党的工作机构。监察委员会作为政治机关,政治属性是第一属性、根本属性,必须始终把政治放在第一位。”[21]正因为如此,所以,有人指出:“监察权本质上是政治权力,而不是司法权,其在主体、程序、对象、内容、过程等各方面都与之不同……监察法的一系列规定在制度设计上形成了‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制,体现了党内监督与国家监察的内在一致和高度互补。”[22]
  的确,“‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制”就足以说明,监察委员会行使的不是司法权,否则,所谓检察院起诉和法院审判就成了对监委“司法裁判结果”的起诉与审判了。有检察院和法院行使司法权就足够了,监察委员会再来“分享”司法权,只会造成司法权的滥用与误用。对此,较早关注监察体制改革的马怀德教授也有深刻认识,他说:“从享有的权力属性上看,监察委员会享有调查权,这一调查权与检察院享有的侦查权有所差异,不能完全取代检察院的侦查权。相对而言,调查权更为常态化,更强调过程预防和源头控制,侦查权则更为特殊化,更侧重于后期追责……监察委员会所行使的权力并不属于宪法上所规定的司法权,而与司法权存在着严格的界限。”[23]因而,并非行使司法权的监察委员会被定性为政治机关,政治性是它的本质属性。既然如此,那监察官自然不同于检察官和法官,不需要特定的法学职业教育和法律实务经验,就像与之合署办公的党内纪检干部无需特定的职业教育和工作经验一样。既然无需特定的职业教育背景和相关工作经验,那监察官事实上就与普通公务员没有本质区别,就像党内纪检干部与其他干部不存在本质差别一样。职是之故,监察官不必也难以像法官和检察官那样走职业化发展之路。对于监察官的任职资格要件,参照国家公务员法上的相关规定执行即可,而大可不必由作为国家立法机关的全国人大专门为之量身定制一部监察官法。
  放眼世界,从事监察工作一般都没有特定的入职门槛要求。对于监察专员的任职资格,主要具有三个方面的素质要求:第一,必要的知识;第二,必要的技能;第三,保持中立的态度和开阔的胸襟。[24]瑞典是现代西方监察员制度(Ombudsmen)的发源地,其“监察员必须是法律工作者,他们大多数是法官”。[25]不过,需要注意的是,具有法官身份的瑞典监察员甚至可能没有法学教育背景和法律从业经验,在这一点上,作为法官的瑞典监察员与英美国家的法官不可同日而语,后者在正式担任法官之前一般都有作为私人执业的辩护律师经历,并且在律师界享有较高威望,但瑞典法院的法官可以直接从大学毕业生中任命而来,并没有严格且卓著的法律职业经验要求。此外,在瑞典监察员可以调查关于行政法院不适当或者不公平行为的申诉,正如他们能够调查对普通法院的此种申诉一样。而根据我国监察法,监察官不可能像瑞典监察员那样享有同法院和行政法庭有关的广泛审查权力,因而,瑞典监察员的任职门槛要求并不适用于我国的监察官,毕竟,两者的法定职权范围及其行使程序有着显著的差别。在瑞典,监察员致力于维护法治,而在我国监察官专注于反腐,尽管两者称谓类似,但职能与使命不可相提并论。
  综上所述,监察委员会的监察权本质上是一种监督权。行使监督权的监察官并不需要特定的职业教育和工作经验,在这一点上监察官与检察官、法官有着本质上的差异,监察官不必亦不可能像法官和检察官那样走职业化发展之路。对监察官任职资格要件认识不深,此诚监察官立法热出现的根本原因。
  二、权责对等的监察官制度具体如何设计?
  监察法第14条规定:“国家实行监察官制度,依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度”。根据中央纪

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