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【期刊名称】 《中国法律评论》
经济分析作为法律科学
【作者】 简资修
【作者单位】 台湾“中央研究院”法律学研究所{研究员},台湾大学法律系{合聘教授}
【中文关键词】 法律经济分析;法学方法;法律科学;法律理论;科斯定理
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 101
【摘要】 在法律之科学研究中,经济分析可说是目前的主宰者,但以波斯纳为代表的主流法经济分析,却在法律(规范)与(经验)科学两面向上,都存在缺陷。传统演绎概念法学的确有不足之处,但因此将法律虚无化或工具化,以便于数理操作,而宣称法律之科学研究,则是另一极端。法律经济分析的先驱霍姆斯之拒却概念演绎而主张“社会归纳法”,是针对法律规范本身之提炼而言,并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张,也是“不知法律,无以知经济”。但目前作为法律科学核心之法学方法,又仅具形式作用,未能有效助法律之实质获取。本文主张立基于科斯与张五常厂商理论之合约法学,才能科学地研究法律。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255261    
  目次:一、前言
  二、规范科学
  三、合约法学
  四、法学方法
  五、结论
  一、前言
  在法律之科学研究中,经济分析可说是目前的主宰者,但以理查德·波斯纳(Richard Posner)为代表的主流法经济分析[1],却在法律(规范)与(经验)科学两面向上,都存在缺陷。在前者,布坎南(Buchanan)评说,这是“好经济学、坏法律”;[2]麦斯特迈克(Mestmacker)也说,这是“无法律的法律理论”。[3]在后者,科斯(Coase)说,这是“刑求数据”而求得的;[4]艾瑞克·波斯纳(Eric Posner)也说,主流契约法经济分析要不是简单而错误,就是复杂而无用。[5]传统演绎概念法学的确有不足之处,但因此将法律虚无化或工具化,以便于数理操作,而宣称法律之科学研究,则又是另一极端了。[6]其实,法律经济分析的先驱霍姆斯(Holmes)之拒却概念演绎而主张“社会归纳”法(social inductivism)[7],其仍是针对法律规范本身之提炼而言,并不是如后人之遁于司法行为或法律实效之外部研究。不特此也,现代法律经济分析之毫无疑问共主科斯的主张是,“不知法律,无以知经济”;即使在其“法律作为厂商”之理论,法律也是被如是看待的。例如有法律安定性之要求与公私法之分,而非糊成一团的诱因机制。不过,科斯此一理论,仍是在解决单一问题之法律选择,[8]而无法说明法律之规范系统性;幸运地,张五常将厂商理论一般化,提出:制度作为减少租值消散之合约安排[9],而法律作为人间制度之一种,其系统研究因此可能了;基于权利之定分止争本质,法律往一致性与融贯性之系统演进,以确保最少之租值消散,此为合约法学;法学方法因此有了从诠释[10]到科学之转向。
  本文以下首先将探讨法律作为规范之科学研究之可能性。主流法律经济分析将法律视为诱因工具,在趋利避害理性人假设下,以数理模型去设计达成政策目标或以统计分析去验证政策成效,但这是套套逻辑而非科学。霍姆斯即认为,将杂乱无章的法律规定与裁判体系化,才是科学。另外,还有一种法律经济分析,认为法律规范可有可无,以诱因与程序组成的法律制度作为管制结构,才是法律系统之核心——此说将法律虚无化,失去了法学的灵魂。
  本文接着展开讨论以科斯的厂商理论与张五常的产权经济学为基础的合约法学。合约法学是从具体个案裁决之权利定分开始的。定分与止争是一体的两面;定分减少了因竞争所生的无谓浪费。定分有消极面与积极面,前者是同案同判之一致性,后者是不同案不同判之融贯性,此为法律之体系化。私法自治、刑罚谦抑、公共行政、宪法统合以及诉讼实效,是互相关联的,是为权利定分成本之极小化也。
  本文再来指出,现行法学方法仅为形式操作,因此无法实质获取法律的,而合约法学才是可以的。首先,本文以台湾地区的玻璃娃娃案,展示演绎/涵摄之空洞,从而实质厘清契约责任与侵权责任之实质区别;其次,以台湾地区医疗事故责任是否适用消费者保护法的无过失责任为例,说明目的解释之恣意性——如果法院没有正确理解损害赔偿法的话;最后,以台湾“侵权法”继受德国法为例,说明法律实践教义学当道,而法律科学教义学被漠视了。
  最后,借用杨振宁就相对论之哲学、数学与物理学意义阐述,指出经济分析若要成为法律科学,其要有法律规范意义,而法律之工具化或虚无化,与之背道而驰了。
  二、规范科学
  (一)数理计算
  库特与尤伦(Robert Cooter and Thomas Ulen)在其被广为采用的《法律与经济学》教科书如下说道:
  对于经济学家而言,惩罚有如价格。人们对于变贵的物品的反应,是减少其消费,则人们对于法律惩罚变重的反应,也应推定其会减少从事违法的活动。经济学有数学上精确的理论(价格理论与赛局理论)以及健全的经验方法(统计与计量经济),可以去分析法律作为隐含价格对于行为的影响。[11]
  使用数学模型与统计分析,是主流法律经济学号称科学之原因。但数理运算,只是方法,不是(经验)科学的本质。弗里德曼(Milton Friedman)在其经济学方法论大作说:
  经济理论若不只是要去描述行动的后果,而是要去预测,则其不能只是套套逻辑的结构,数学仅是伪装罢了。套套逻辑的有效性最终是建立在实质假说的接受性上——其分类是可以归整零碎的经验现象……经验证据在两个不同但相关的阶段非常重要:假说之建构与假说之有效验证。有关假说解释对象的全面广泛证据,除了明显在提出新假说的作用外,是要确保该假说是要解释其解释的——假说的意涵不与现有的经验冲突。[12]
  主流法律经济学家将法律化约为惩罚或奖励之诱因,是与法律经验不符的——法律是规范的。
  例如,在侵权法之经济分析,损害赔偿责任是被以吓阻行为而达成社会成本极小化之目的视之的,甚至有人还计量分析之。[13]首先,按照过错责任作为吓阻诱因之理论,世界上是不会有应负过错责任之意外事故发生的,因为其被完全吓阻了;所有的事故,若非是故意,就是无过错。事实上有过错责任之意外事故发生,反而是证明了过错责任作为吓阻诱因之理论是错误的。次之,即使证明了过错责任之创设,使意外事故之数量或额度减少了,也不能验证过错责任作为吓阻诱因之理论,因为此因果关系仅意味了过错责任相对于原本的“无责任”的确减少意外事故损害,但很难说这是法律的“吓阻”功能。一方面,意外事故损害之减少,并不表不整体社会福利增加了,因为其可能过度防制了,例如防卫医疗;[14]另一方面,此一效果是法律“正常化”(续造或立法)所致,而非法律之“(吓阻)目的”。
  科斯说:“如果对数据刑求够的话,自然也会招供的。”[15]数字会说话,但是经过刑求,什么话都可说出的!科斯又说,统计分析多仅是在测量给定理论的力度,而非在验证理论的效度,因此预测精准,并非理论有效之验证。科斯说:
  但是理论不应像班机或巴士的时刻表,仅注重其准点否,而是要提供思考的基础。理论可以使人思考有条理,知道世事如何发生。面对一个预测准确但无法说明系统如何运作的理论,与一个预测不准确但可以说明系统运作的理论,我会选择后者。[16]
  科斯因此说,理论假说的真实度比起预测精准度更重要:
  可验证的预测,并不是最重要的;假设之真实,才是使人理解为何系统如此运作之关键。假设之真实,迫使吾人面对真实而非虚构的世界。[17]
  王鹏翔与张永健在“差异制造事实”分析下,对偷渡形式的统计因果关系进行实质的规范论证——其将法律实效性或制度性行为包装成差异制造事实,然后作为实质的法律规范之理由。[18]差异制造事实作为规范理由,是一般抽象的形式分析,其落实至法律规范理由,是要放在法律作为规范的脉络下,才有意义。过度偏重实证研究之后遗症,是实质的法律规范论证被避开了。例如为其一再引用的死刑是否有吓阻力之实证研究,在死刑是否违宪或是否应该废弃之法律问题中,是毫不重要的。又例如其批评的“司法院”释字第712号解释中,收养大陆地区人民会影响台湾地区人口失衡之推论是否正确,根本不重要,因为一者,该解释明文说,即使此一推论正确,也不会影响其解释;二者,大法官是在对法律行使司法审查而不是在自为制定法律,因此确保此一统计推论之精确,不是基于权力分立之宪法要求。
  (二)法律体系
  相对于主流法经济学以探讨法律实效(legal effectiveness)与司法行为(judicial behavior)为其经验科学之宣称,可能是法经济学之精神导师[19]的霍姆斯则认为:将杂乱无章的判决先例体系化,才是科学。[20]霍姆斯将判决先例称为“法谕”(oracles of law),他因此说:
  最重要而且可能也是法律思想可以称为新之所在,是使这些法请更精确,并将之一般体系化。[21]
  他继续说明道:
  将过去判决先例提炼出一般命题,写于教科书或制定成法律,则这些法请就会易于记忆与理解。[22]
  至此,法学作为法规范之体系化,已无可怀疑。他接着说明体系化的特征:
  经过一般体系化的解谕,其数目就不会很大。人们在合理时间内就可以掌握这些有限的法教义。[23]
  霍姆斯的上述言说,当然是在案例普通法语境下为之的,但在成文大陆法中,同样有适用之余地,因为个别法条一如判决先例,无法仅就其自身去理解,而法典也不是完备的,[24]“解谕”(prophecy)、“预测”(prediction)仍是必要的。霍姆斯这里的解谕、预测,不是如主流法经济分析论者所主张的法律虚无论(从而着重在法律实效与司法行为等之“实然”或“经验”)。[25]霍姆斯显然认为:法律(作为规范)可以而且必须被科学研究——相对于道德、历史与逻辑等而言。
  霍姆斯这种解谕或预测之说法,与现代实证经济学之方法论,是一致的。弗里德曼说:
  实证科学最终的目的,是就从那些尚未观察到的现象,发展出可以为有效、有意义预测的理论或假说。[26]
  在司法裁判,“待发现的现象”不是指裁判的胜负,而是指何一特定法律规定会被适用——这是理论或假说预测的对象。
  霍姆斯说:“法律的生命,不是逻辑,而是经验。”[27]他不是在反对逻辑本身,而是逻辑之误用;他所谓的经验,也不是如密尔所主张的单纯从个案到个案的同时性单一主体归纳,而是历时性的社会多人归纳(social induction)社会利益之冲突,在初期纷争之解决,法律规范并不明确,仅能个案解决之,但经过一段期间,法律规范是可提炼出来的。[28]
  (三)法律机关
  主流的法经济学者刘易斯·康豪斯(Lewis Kornhauser)主张:“法概念”(the concept of law)的法理学讨论无意义,而法律系统是“管治结构”(governance structure)之一种而无独立性。[29]他主张以诱因结构与程序构成的“法律机关”(legal institutions)研究,才是社会科学,所谓“规则(范)”(rule)根本不存在,对于法官或人民而言都是一样的。但对于以哈特为首的法概念分析的批判,是不能反证其法律虚无论是正确的。
  科斯的厂商理论之提出,也许可以给予评析康豪斯此一主张之借镜。传统经济学上的厂商(firm)作为生产单位,完全是投入产出之技术转化机制;换言之,无人的自动化工厂。而科斯提出了雇佣关系的厂商理论,此即人与人间的合约安排,才使经济制度之研究有了科学基础。康豪斯将法律窄化为管治结构,有如将厂商仅视为生产单位,必然忽视了厂商的合约本质。由法规定(范)构成的法律体系,独立于法律机关,是真实存在的。例如宪法之适用,不是由宪法法院独占,行政法院也未必存在,智慧财产法院也是少见。更重要的是,法院的法律适用,不是简单的涵摄,而是经过体系化思考之结果。
  康豪斯以“政治经济学派”(political economy school)来主张法律虚无论,有移花接木之嫌。其之分析,应该比较接近“公共选择理论”(public choice),而不是近名的以布坎南为首的“宪政经济学”(constitutional political economy)。宪政经济学不同于公共选择理论,其是以法规则(范)为核心的,法律是被以“公共资本”视之,[30]其是要被时时投资维护的。法之规范性,以博弈语言说,就是“承诺”(commitment),否则就沦为不合作博弈之悲剧。于是令人好奇,为何康豪斯主张,单单法律机关的诱因机制,在复杂社会中,可以达到“法律均衡”。知名经济学家萨缪尔森(Paul Samuelson)曾批评科斯定理说:交易之双边独占结构,使交易不必然达成;科斯回复说:达不成交易的人,将无法生存。[31]显然单纯的诱因结构,无法决定交易达成否,是否有共识的“聚焦点”(focal point)才是重点。[32]在法律纷争中,一致而融贯的法律论理是聚焦点,如此才可以令人民放弃竞租而接受法律![33]
  三、合约法学
  (一)权利定分
  科斯说:“权利之厘定是市场交易之前提要件。”[34]此才是科斯的法律经济分析之要点,为世人熟知的科斯定理反而误人甚深。艾尔钦(Armen Alchian)说:“权利之厘定,避免了人与人间的无谓竞争,减少了社会浪费。”[35]此损害之相互性也。台湾“民法”第148条第1项即规定:“权利之行使,不得以损害他人为主要目的。”权利之本质,在于合法损害,定分也。各种权利组成了法律系统,因此法律系统可说是权利厘定成本之极小化。在定分程序,公正有效是其要求,否则政治力或经济力等外力之引进是另一种社会浪费,另外,迟来的正义,也已非正义。在实体权利,一致融贯是其要求,因为不一致的矛盾,必然不定分,而融贯则是减少了立法、司法、执法与习法等成本。
  这里的融贯不是理查德·波斯纳如下说的:
  法律被细分为很多领域,而各领域有其自身的复杂规则。传统上,各领域之学习,是独立分开的,而各领域的自身规则,又被视为封闭自主的。反之,数量不多的经济概念——例如不确定性下的决策、交易成本、成本效益分析、避险与正或负的外部性——可以一再适用至非常不同的法领域,从而显示出法律系统的样貌,学生也会有比较融贯的法律系统认识——了解各法律间的关系与其统一性,因此当新问题出现时,可以有效地解决之。[36]
  理查德·波斯纳是将法律化约为惩罚或奖励之诱因工具,才使其经济分析有融贯之能,但其前提既然是错的(违反经验的),则其融贯也只能是自以为是之自欺罢了。[37]例如艾瑞克·波斯纳即指出,主流的契约法经济分析,其理论要不简单而是错的,就是过于复杂而无用,无解释力一也,[38]而笔者也证明了主流的侵权法经济分析之套套逻辑,根本无解释力。[39]
  这里的融贯也不是史密斯(Henry Smith)所言的原则/例外之概念经济。[40]一个有那么多例外(在侵权、相邻关系或甚至物权种类等法律)的(物权为实体物)原则,并无“经济性”可言。[41]所谓“概念法学”之由概念到概念,也是非常精准,但因为其非科学理论,融贯性就谈不上了。
  (二)诸法分合
  合约法学的融贯性来自私法自治、刑罚谦抑、行政合理、审判有效与宪法统合之功能分化与整合。权利之所以生,是其减少了人与人间的无谓竞逐;换言之,其为社会众人接受了。先从私法说起。私有产权、契约自由以及过错责任,是私法自治三大支柱,但目前有些法律实践是与此冲突的。物权法定主义,是其一;契约责任与侵权责任之竞合,是其二;无过错责任,是其三。
  物权(效力)之所以生,是因为这是社会众人需要的——权利若无未来与第三人效力,就不是权利了;其必然使第三人受到损害,如与之冲突的债权人,但基于过错责任,物权人由于其无过错,是毋庸对债权人负责任的;这里的过错责任是基于公示制度的强度——公示制度愈强,物权种类可以愈多;“物权法定、债权自由”之法读,是不精确的,而且有误导之嫌。[42]
  又权利既然是在分配损害之归属,其决定自然以具体合同为优先,若无具体合同,才有侵权责任之适用;这里的具体合同,就损害之分配,不须明示为之,默示才是通常[参见本文下述四(一)]。
  在无具体合同下,侵害人先依不当得利或无因管理等规定,最后才依侵权规定,决定是否要负损害赔偿责任,但不管如何,这仍是要在自治原则下为之的——侵害人因为其应知能知而不知其从事了过度危险行为而负损害赔偿责任,过错责任也。侵害人违反法令,不当然负损害赔偿责任。侵权之损害赔偿的“目的”,不在于惩罚吓阻,而在于确保私法自治而已。当侵害行为极度危险时,其过错即非常明显,从而应负损害赔偿责任,此可称严格责任或危险责任,但不能称无过错责任,因为无过错责任意味侵害人无须过错也要负责,而实际是其过错太明显,无须再去认定,直接课予责任可也。换言之,法律若要侵害人负严格责任或危险责任,必须是侵害人犯了非常明显之过错,而不是基于非自治理由,排除了过错责任之适用。
  现在来看刑法。刑罚是对私法自治破坏者之惩罚,因此民事上负一般过失责任者,是不应受到刑罚,因为其系(默示合同)损害赔偿责任约款之成就,是私法自治之一部分,而非其破坏者。此所以刑法无过失财产犯罪,而且在刑事证据上,其证明标准是比较高的,此即刑事的过失要达到民事的重大过失程度始可。又罪刑法定主义与其说是只有国会有权规定何行为是犯罪,不如说是防止法院过度认定犯罪,此即意味了刑名愈是模糊,行为人愈难认知其行为为犯罪,则其愈不可能是故意或重大过失,从而不应受到刑罚。[43]
  行政法不同于私法,也不同于刑法。法院在私法的功能是执行私人间自治的规范;在刑法则是避免刑罚之过度;在行政法,则是合理约束行政机关之管制与津贴的权力,因为管制与津贴虽是现代国家所必要,但正是如此,权力一定滥用,必须受到节制[44]——其界限为边际权力滥用成本等于边际权力不用成本之点。[45]
  宪法的特征在于法院可以基本权利为由,否决国会制定的法律。不过,基本权利仍是权利,其本质仍是在于两害取其轻,[46]而做此利益衡量与价值判断之最佳机关仍是民意汇集的国会,因此除非国会制定的法律有重大瑕疵,法院是不应贸然宣称法律违宪。法院是否过度“赋权”,可以是否产生类似“防御性医疗”之行为检验之[参见本文下述四(二)]。
  此外,法律系统既然是透过具体之权利定分起始与维护,则法官即须独立而公正,因为若是政治力或经济力能介入,即无减少租值消散之定分效果,而争讼程序也必须迅速有效,否则法律也仅是画饼而已,无助于权利定分。
  四、法学方法
  不同于康豪斯贬斥法概念论而偷渡其“政治经济”学派之法律经济分析,王鹏翔与张永健则是借壳法学方法论而偷渡其“政策分析”学派之法律经济分析——其将法律实效充作法学方法论上的目的解释或结果解释,而且此法律实效往往也是想当然,未经实证。例如其一再引用之“将邻地通行权的主体展至袋地承租人与使用借贷人能够达到发挥袋地经济效益目的”[47],根本是其不了解物权体系所致。袋地通行权是一种法定役权,届时通行补偿金额之纷争,必然波及所有权人,而所有权人却是此法定役权之局外人,此不是治丝益棼吗?袋地承租人与使用借贷人可经由所有权人取得袋地通行权,何来阻碍袋地经济效益目的之发挥?
  诚如考夫曼指出,法律之适用,不仅是涵摄之演绎逻辑而已,归纳与设证往往是必需的,而且在裁判,个案与规范不可绝然划分,而是诠释循环,模拟也;前理解在归纳与设证,不可或缺。考夫曼也知道仅指出裁判本质是模拟而非仅是涵摄,是无法防止法官之恣意,其提出罗尔斯的差异原则比起阿列克西的理论更能作为优先规则(好的论证规则判准),因为这符合其“消极功利主义”之主张——“法律的任务不在于创设最大多数人的最大幸福,其毋宁致力于防止人类遭受不幸和痛苦。”[48]但此一诉诸伦理哲学,显然过快了,因为本文上节提出的“法律作为合意减少租值消散的系统规范”之合约法学,才具有现实可操作性的。
  (一)体系一致
  权利定分之法律体系,必须遵守矛盾律之逻辑原则,此即行为不可既容许又禁止。[49]这里常发生问题的是,民事不法、行政不法与刑事不法间的不一致是否违反了矛盾律,其答案应是否定的。按民事不法,不管是(具体)合同责任或侵权责任,都仅是损害填补,并非惩罚,因此不同于行政不法与刑事不法。台湾“民法”第184条第2项虽然规定:“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”但此条文并不令违反行政法或刑法者,当然负损害赔偿责任,其仍是在过错责任下负责的——作为行为人过失(可能)认识对象的因果关系或(无阻却)不法性仍是必要的。[50]更有甚者,损害赔偿仅在损害填补,其因此是卡拉布雷西与梅勒梅德(Guido Calabresi&A. Douglas Melamed)分析架构下的财产规则。有些权利由于过于宝贵,例如生命,是不容许在市场交易的,因此就无损害赔偿之财产规则之适用,而其侵害直接以刑罚惩罚之,是为禁易规则。[51]这种“一词多义”之演绎,是为“四词谬误”。[52]
  台湾的玻璃娃娃案是一个很好展示涵摄/演绎之空洞化的例子。此案的事实约略是:受害人系一高中生,“患有先天性染色体异常、肢体重度残障、全身骨骼松软易碎、行动不便、无法行走(俗称玻璃娃娃)之病症”。某日体育课,因为下雨改至地下室,侵害人系其同学,热心帮助,得其同意将其抱起走下楼梯,却因楼梯湿滑而致两人同时滑落,受害人其后送医不治死亡。
  此案第一审台北地方法院判决说:[53]侵害人“系为发挥同学间彼此照顾之美德,其行为并无可非难性,亦无任何强迫行为或故意可言”。侵害人不是平日照顾受害人之同学,而“俗称玻璃娃娃之症状者,系近几年始为传播媒体所注意而予登载”,则侵害人“辩称对(受害人)患有先天性染色体异常之俗称‘玻璃娃娃’症状之身体状况并不知悉,无特别照顾义务等语,尚难认有何违反经验或论理法则”,因此侵害人不负损害赔偿责任。在此,台北地方法院显然避重就轻,未实质认定行为人为何不

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