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【期刊名称】 《中国法律评论》
简单案件与疑难案件
【副标题】 关于法源及法学方法的探讨【作者】 葛云松
【作者单位】 北京大学法学院{教授}
【中文关键词】 疑难案件;法源;判例;学说;通说;法学方法;实质性论证;裁判理由
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 116
【摘要】 在依法裁判的要求之下,法官应当检索法源性资料,以发现应当适用于案件的法律规范。但是,有时法源性资料提供的法律规范不清晰;或者,虽然其内容清晰,但与法官的实质性判断不一致。在这两类疑难案件中,法官需要运用法学方法来获取法律问题之答案。判例与学说(通说)具有法源地位,但是拘束力较弱。法官应当将其作为法源性资料进行检索,在其提供了清晰的法律规范时,可以直接遵循通说而不讨论其实质合理性,也可以偏离通说,但是负有实质性论证的义务。承认通说的法源地位,一方面可以维持法的安定性、减轻法官的论证负担,另一方面也不会导致法律的僵化,因为法官大体上可以自由决定是否偏离通说。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255260    
  目次:一、问题的提出
  二、依法裁判的困境
  三、疑难案件的类型
  四、判例与学说的法源地位
  五、法律疑难的解决
  六、疑难案件的处理:几个例子
  七、结论
  一、问题的提出
  什么是“疑难案件”?多数情况下,法官感到困难的是事实认定问题。但是并不罕见的是(尤其是在高等级的法院)——法官面临棘手的法律问题。本文要讨论的是,法官在试图获取可适用于个案的法律规范时,在何种情形下存在困难,以及法官应当如何解决这一困难。
  为了集中讨论法律疑难应如何处理的问题,在此必须假定,法官已经对案件事实的认定形成了确信,或者依照证明责任规则而推定了特定事实。还需要注意的是,笔者讨论的是“客观”意义上的疑难案件。至于实际审理案件的特定法官的主观认知,不是笔者的关注对象。因为,特定的法官可能因为个人的原因(如法律知识不足),而“庸人自扰”地将一个简单案件当作疑难案件,或者将一个真正的疑难案件当作简单案件而草率处理。也就是说,笔者要谈的是一个规范的视角——某个法律问题,是不是“应该”让法官感到疑难,而不是这个法律问题是否“实际”让某个特定的法官感到棘手。
  在实践中,还有大量的因素会影响法官对案件的裁判,比如能不能“案结事了”(例如,败诉方会不会上访甚至报复)、法院内部的考评机制(例如,如果败诉方上诉后案件被改判或者发回重审,会不会影响晋升、评优)、领导干预、亲友请托,等等。这些因素客观存在,但是不属于笔者准备讨论的范围。也就是说,这里不考虑任何干扰法官独立裁判案件的因素,也不考虑法官的个人化因素(如意识形态偏好),除非这些因素可以被纳入规范性考量的范围。
  需要稍作说明的是,学者也常常对个案裁判发表评论。学术研究的一个视角(在学术实践中占比最高)是,评论法官在裁判中的法律见解是否妥当。也就是,如果自己是法官,那么,自己会采用什么法律见解及其理由。这一视角,与法官视角一致,体现了法教义学研究的实践取向(“内部视角”)。与此相区别的是“外部视角”,比如,有的学者从社会学的角度,分析有哪些因素客观上影响了法官的裁判结果(不论法官是否有自我意识、是否正当)。外部视角当然有学术价值,但也不是本文关注的对象。
  试举一例,以说明本文讨论的问题:王某驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。王某饭后拟驾车离去时,李某称:“已经给你洗了车,请付洗车费20元。”王某表示“我并未让你帮我洗车”,双方发生争执。李某诉请法院判决王某支付洗车费20元。
  可能的裁判结果与裁判理由:
  (1)判决支持李某的诉讼请求,理由是:《民法总则》122条(“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。”)的构成要件完全满足。
  (2)判决驳回李某的诉讼请求,理由是:虽然从表面来看,《民法总则》122条的构成要件完全满足,但是,学界通说认为该法条存在漏洞,如果当事人明知没有债务而为给付,则应排除其不当得利返还请求权,据此,应以此作为该规范的一个消极要件。
  (3)判决结果同(2),在援引《民法总则》122条并阐述是否存在该消极要件时,未援引学说,而是进行了如下分析:明知无义务而为给付,完全可以推定其意思是赠与;即便不为此种推定,其行为也前后矛盾,有违诚信原则;况且,若使其享有不当得利返还请求权,则无异于强买强卖,剥夺受益人一方自由选择的权利,扰乱市场秩序。所以,设置该消极要件方为合理,故应填补该法律漏洞,而确认该规范有此消极要件。
  (4)判决结果同(1),在援引《民法总则》122条并阐述是否存在该消极要件时,援引了关于非债清偿问题的学界通说(如上),但认为该学说不合理,因为受益人客观上获得了利益,不返还是不公平的,故不应采纳通说。
  (5)判决结果同(2),在阐述理由时说:虽然《民法总则》122条的要件完全满足,但是,明知无义务而为给付,其行为前后矛盾,令人困扰;况且,若使其享有本条上的权利,无异于强买强卖,剥夺受益人一方自由选择的权利,扰乱市场秩序,因此,考虑到适用该规定会产生不良社会效果,应不予适用,驳回李某的诉讼请求。
  上例中有两种裁判结果,并分别有两种和三种不同的裁判理由。本文的目的,如果具体到该案,并非评论哪种裁判结果更加合理,而是讨论法官应当如何寻找可用于裁判案件的法律理由。
  二、依法裁判的困境
  (一)依法裁判的要求
  法院是国家审判机关,审判案件时应当“以事实为根据,以法律为准绳”(《人民法院组织法》6条)。依法裁判的要求,意味着在上述洗车费案中,法官如果不解释与适用《民法总则》122条,而是直接根据自己的伦理学(正义观念)或者经济学观念而作出裁判,就违反了其法定职责,即便其裁判结果与适用法律规范的结果并无不同。
  在典型情形下,法官以客观的方式,寻找到可以适用于个案的法律规范,并且,即便法官个人并不赞同该法律规范的合理性,仍然必须以其作为裁判案件的依据。这也是社会公众对于司法职能的一般认知。法官之所以可能以“客观”的方式找到法律规范,是因为,在特定个案被法官审理之前,可能已经存在其他人的工作,而法官承认这些人所阐述的规范,应当被看作“法律”,应当被法官遵循。其中最重要的是,立法机关(全国人大、全国人大常委会等)按照一定的程序,对于特定的文本进行表决并通过,这一文本就被称为“法律”。
  当然,我们知道,这一图景,并不是司法工作的全部,甚至不是其中困难的部分。法官很可能找不到清晰的法律规范,或者虽然找到,却发现它不符合自己的法律见解,适用于个案的结果并不合理。
  我国司法机关强调,审判案件应当努力做到“法律效果与社会效果有机统一”,[1]但是,“法律效果”和“社会效果”并不总是完全一致的。江必新大法官说,适用法律是法治原则的要求,虽然法律不可避免地存在局限性、滞后性和非完善性,但是“法律的一致性、稳定性和连续性,也是最基本的社会利益之一”,因此,必须在法律之内寻求司法的社会效果。[2]上述第五种裁判理由的意涵是:法官认为,法律规范的客观内容不包含该消极要件(不可能作其他解释),但是,这一内容的法律规范会导致消极的社会效果,因此,为了获得更好的社会效果,法官排除了法律规范的适用。这是不可接受的。
  法官受法律的拘束,是法治原则的基本要求。即便是给人以“激进”印象的美国实用主义法学思想,也不否认司法是受拘束的活动。波斯纳认为,法官只是“开放领域”的“偶尔的立法者”;法官裁判案件时,应当以事实和价值为根据,探求对争议问题的通情达理的解决方案,但是,必须查看先例、制定法以及其他有法律意义的材料,确定是否存在某个“封杀”了这个通情达理的答案的法律权威资料。[3]
  所以,法官必须检索到有拘束力的全部法律资料(本文称为“法源性资料”),以发现可适用的法律规范。在中国,首要的法源是法律和其他规范性法律文件(制定法)。最高人民法院的司法解释也可以归属于此类。另外,不同法律部门中制定法的范围有所不同:刑法最严格,民法较宽,行政法更宽。
  在民法领域,除了制定法,习惯法也是法律渊源。《民法总则》10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”尽管不无争论,但大体上可以认为,我国法律在此正式承认了习惯法是私法的渊源。[4]此外,团体的自治法(章程等)、合同,在理论上也可以被认为具有民法法源的性质。[5]国际条约、依照冲突法规则而应适用的外国法,也属于法源。
  但是,法源的种类,并非没有争议。首先,只有解决了法源种类问题,法官才知道,自己必须去检索哪些资料。其次,法源性资料可能并未提供可用作裁判依据的清晰的法律规范。最后,即便法源性资料已经提供了清晰的法律规范,法官也未必只能据以裁判案件。因为有的法源拘束力较弱,法官在一定条件下可以采取不同的法律见解,并据此裁判案件。
  后两种情形下(也就是下文所称的两类“疑难案件”)的裁判,并不是严格意义的“依法裁判”。但是,当今的理论共识是,法官有权通过法律解释与补充的过程,获得某种“法律见解”,然后据以裁判案件。这种法律见解,被法官声称为就是现行法的内容,所以,至少从逻辑形式看,法官仍然是“依法裁判”,只不过,“法”的内容是本案法官(而非法源性资料)所决定,并且它晚于法官所适用的案件,因此有“溯及既往”之嫌。这就是洗车费案第三、四种裁判理由。对于司法权的这种运用方式,法学理论与司法实践并无重大争议。但是,法官不得以社会效果的考量,而直接裁判案件(上述第五种裁判理由)。
  (二)裁判理由及其与法源的关系
  法院在个案中作出具体裁判,应当具备三段论的逻辑形式:以某个抽象的规范作为大前提,结合个案事实而确定小前提,最后得出特定的结论。[6]也就是,作出特定裁判结果的“依据”或者“理由”,[7]是一个有具体内容的规范,它构成法律适用三段论中的大前提。依法裁判的要求意味着,这一规范的性质是“法律规范”。[8]本文将这个有具体内容的、法官可以据以决定个案裁判结果的法律规范,称为裁判的“直接理由”。
  法官需要说明:为什么法律规范是这一内容,而非其他内容。例如,《民法总则》122条之下,是否存在“明知无义务而给付”的消极要件。又如,甲骑自行车时看手机,不慎撞伤了乙,乙请求甲赔偿医疗费若干,甲则认为自己并非出于故意,不应赔偿损失。法院判决认为,存在这样一个法律规范:行为人因过错(故意或者过失)侵害他人民事权益的,应当承担损害赔偿责任;由于甲有过失(尽管没有故意),并满足该规范的其他要件,甲应赔偿乙的损失(该规范构成了裁判结果的“直接理由”)。而甲则主张,法律规范的“正确”内容是:加害人有故意时才有赔偿责任,过失时没有赔偿责任。如果甲关于法律规范内容的理解正确,法院应当判决乙败诉。所以,法官必须要基于一定的理由,来确定法律规范的内容。
  关于法律规范为什么是这一内容(而非其他内容)的理由,本文称为“间接理由”。[9]间接理由并不直接针对裁判结果。
  间接理由可以分为两类:
  (1)形式性间接理由,即法官找到了某些在案件裁判之前客观存在的资料,其中记录了某个具体内容的规范,并且,由于该资料的形式性特征(而非基于其实质合理性),法官应受其拘束,因此,它构成了法律规范,可以成为裁判案件的直接理由。法源性资料,就是这类具有形式特征的资料。特定资料中的规范能否仅仅因为其形式特征而成为裁判的直接理由,取决于法源的种类以及该特定资料是否归属于某类法源。
  (2)实质性间接理由。法源性资料没有提供内容清晰的法律规范,但该内容是裁判案件之所必需(下文所述的第一类疑难案件),或者,提供了清晰法律规范的资料属于弱拘束力的法源(可被废止的法源),并且法官决定废止它(下文所述的第二类疑难案件)。这些情形下,法官基于一定的实质性理由,得出关于规范之具体内容的结论(以作为裁判案件的直接理由)。
  在多数案件中,法官只使用形式性间接理由。如上例,法官对甲的质疑的回应是:这一法律规范的内容,源于全国人大常委会2009年12月26日通过、2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》6条第1款的规定。法官并未说明(也不认为有必要说明)这一规范是否合理。
  有的法源具有强制性拘束力,即使法官认为其中记载的法律规范缺乏实质合理性,仍须适用。例如,《民法总则》188条第1款规定的诉讼时效期间为3年,即使某个法官认为该期间太短,也无法排除其适用。[10]也就是,法官并无运用实质性间接理由的机会。
  但是,在本文阐述的两种疑难案件中,法官最终据以裁判案件的法律规范的内容,并非法源性资料所提供,而是法官自己的决定,决定的理由只能是实质性理由。实质性理由的阐述,实际就是运用法律解释与补充方法的过程,其中各个具体理由,可以包括“形式”性的因素,比如文义、体系、立法准备过程中的资料等,当然也包括“实质”性的因素,比如规范目的。[11]
  在上述分析之下,如何理解前述洗车费案的前四种裁判理由?
  在第一种裁判中,法官提供了直接理由(不含有该消极要件的规范内容)和形式性间接理由(该规范源于《民法总则》122条),而未讨论“当事人明知无义务而为给付”是不是一个消极要件,其实质是,即便设有该消极要件才合理,但是该法条已经排除了这种可能性,并具有强制性拘束力,法官无须考虑实质性间接理由。
  第三种裁判中,法官提供了直接理由(含有该消极要件的规范),并就现行法上该规范为何含有该要件的问题,阐述了实质性理由。
  第二种裁判中,法官提供了直接理由(含有该消极要件的规范);就现行法上该规范为何含有该要件的问题,法官直接采纳了学界通说,而没有对“增设”这一要件的实质理由进行讨论。法官阐述了这一规范内容的来源(通说),并认为这一资料所记载的对法律问题的解答,就是现行法上的法律解答,其态度是,自认为受到通说的拘束(就如同受到制定法的拘束)。显然,这是一种形式性间接理由:将通说视为法源。
  第四种裁判中,法官提供的直接理由(不含有该消极要件的规范)虽然与第一种裁判相同,但是,法院并非基于形式性理由而获得该规范内容,而是阐述了实质性理由。论证以通说作为反驳对象。对此可以有两种理解:在认可学界通说的拘束力(作为法源)的前提下,鉴于该类法源拘束力的可废止性,而通过实质性论证获得不同的结论;或者,并非认为通说具有法源地位(有拘束力),而是在独立进行法律解释与补充的工作,对通说的引用和反驳是其自主决定,而非法源规范的要求。
  三、疑难案件的类型
  法官为了裁判案件而试图获取应予适用的法律规范时,会遇到两类疑难。[12]
  (一)法源性资料提供的法律规范不清晰
  对于裁判某案件所需要回答的法律问题,如果法源性资料无法提供清晰的解答(暂不论其实质合理性),即可认为构成疑难案件。此时,一个“懒惰”的法官(他尽可能避免运用实质性间接理由),也无法只进行客观的法源性资料检索工作,就简单地完成找法任务并作出裁判。
  最重要的法源是制定法。制定法的适用会发生何种疑义?有的疑义,源自制定法的文字。例如,《物权法》87条规定:“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。”该条中的“必须”“必要”,都依赖于某种社会经验上的判断。又如,《刑法》363条规定了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”,何为“淫秽”物品,也需依赖于社会经验去判断。有的法条的构成要件指向某种有待于具体化的价值判断标准。例如,“诚实信用”“公序良俗”“过失”“合理”等不确定概念,或者概括条款,其具体标准有待填补。占据制定法绝大多数篇幅的普通法条(不属于概括条款、不确定概念),法律的解释也常常存在各种疑义(有多种解释方案)。此外,制定法可能存在漏洞,需要进行漏洞填补,甚至有可能需要在制定法之外进行法律续造。[13]如果法官可能需要适用习惯法,但是关于是否存在特定内容的习惯法,没有一种相当于制定法条文这样的权威文本,因此可能引发疑义。
  但是,发生上述情形的案件,并不必然是疑难案件。下文将要分析,判例、学说(通说)也是一种法源。关于某个法条如何解释,如果存在内容清晰的通说,那就可以说,这两类法源性资料(法条、通说)共同提供了清晰的法律规范。关于是否存在习惯法(及其内容),以及关于制定法是否存在漏洞以及如何填补,如果存在内容清晰的通说,那就可以说,这种法源性资料已经提供了清晰的法律规范。
  如果法源性资料不能提供清晰的法律规范,法官就不得不自己独立作出关于法律规范的具体内容的决定。
  需要注意的是,在解释制定法时,或者基于社会经验或者价值判断而确定法律上的评价标准时,即便学说、判例已经尽到最大努力进行具体化、类型化,一定程度的模糊性也是无法完全消除的。因此,在边界性案型之下,法官“不得不”拥有一定的裁量余地,适用于个案的结果必然欠缺较强的说服力。[14]例如,美国最高法院大法官斯图尔特(Potter Stewart)在阐述如何界定淫秽影片时说“I know it when I see it”,指的就是此类情形。拉伦茨认为,在法律适用的领域,此类留给法官的判断余地以及法官个人的决定因素不可避免。此类情形,不属于笔者所定义的疑难案件,因为我们已经无法通过运用法学方法来消除这种裁量余地。与此类似,还有一些法律规范,其法律效果的内容部分地取决于法官的裁量,而裁量时的考量因素无法被规则化,必然包含主观因素(如量刑范围、需要酌定的损害赔偿金)。
  上述因素意味着,针对同样的事实,在一个确定但不可能更加具体化的法律规范之下,不同的法官所得出的裁判结果仍然可能有差别,甚至截然不同。也就是,确定的事实、确定的法律规范,并不意味着唯一的裁判结果。由于此类案件的“疑难”并非关于法律规范之内容的疑问,它们不属于本文所定义的“疑难案件”。
  所以,本文所称的法律规范的内容“清晰”,实际上是指:它的内容“不可能更清晰”。另外还需要注意,一个法律规范的不同要素(各个构成要件要素、法律效果的内容)可能有的含义清晰、有的不清晰。如果某个要素的含义虽不清晰,但是与解决个案争议无关(无论采何种见解,均不影响裁判结果),那么,法院是不必对于该要素的具体含义进行处理的,因此也不构成“疑难”。所以,本文是从法官裁判个案时是否有必要(以及如何)查明法律规范之具体内容角度,来界定“疑难案件”。
  (二)法源性资料提供的法律规范清晰,但与法官的实质性判断不一致
  法官如果通过检索制定法等法源性资料,获得了清晰的法律规范,法官可以不对该规范内容的合理性进行实质思考,而直接予以适用。但是,法官也可以“在不疑处有疑”,在提供该规范的法源的拘束力可以被废止时,通过实质性论证而背离它。[15]也就是,法官可以基于其“自主”决定,把某个法律问题从“简单”变成了“疑难”。
  但是,法官进行了实质性思考的案件,并不都属于疑难案件。有时,这种思考处于“隐性”状态:法官经过独立思考后,否定了自己对法源性资料提供的规范的合理性的怀疑,并认为没有必要将实质性思考的过程写入裁判文书。有时,法官赞同法源性资料提供的规范的实质合理性,但是仍然进行了实质性论证,通常来说其目的是反驳那些试图偏离法源性资料的观点,在具体理由上,或者重述并支持他人已经阐述的观点,或者补充新的理由。
  有一类情形需要特别讨论。就某一类案型,制定法没有任何可能适用的规定,此时,有几种可能的法律状况。(1)此类案型之下,原告所主张的法律规范不存在,因而不应发生任何法律效果。也就是,这里不存在法律漏洞。(2)制定法对于此类案型的“沉默”,在解释上不应认为不存在任何规范,而是制定法有漏洞,但是可能有习惯法存在,或者,可以通过法律漏洞补充(包括制定法外的法律续造)来确立一个规范。特定案型具体属于哪一类、应如何处理,是判例、学说的讨论对象。如果缺乏通说(它具体地回答了这类案型之下是否存在法律规范),则属于上述第一类疑难案件(法律规范不清晰);如果存在通说,但是与法官的实质性判断不一致,则属于这里所说的第二类疑难案件。
  比如某个贫困人士起诉马云:自己无钱买房,而马云富甲天下,因此要求马云资助100万元用于购房。该主张意味着,原告认为存在这样一个法律规范:富人有义务赠与穷人资金用于购房或者其他生活所需(暂不论其细节)。制定法上不存在这一规范,判例、学说中,缺乏对此案型的直接讨论。不过,学说上均认为,基于私有财产和意思自治原则,在缺乏法律明确规定和在先约定的情况下,任何人不得基于自己单方的意思表示而使他人负担债务。该贫困人士的主张完全落入这一理论的范围。因此,就该问题,法律状况清晰,本案不属于疑难案件。不过,下面讨论的“极品渣男”案,则有重大不同。
  (三)综合讨论
  有两种案件的性质是确定的:法源性资料提供的规范清晰,并且法源具有强拘束力(不可废止),这是简单案件;法源性资料不能提供清晰的法律规范,这必然是疑难案件(第一类)。弱拘束力法源确立了清晰的法律规范时,案件属性并不确定,法官有权将其作为简单案件来处理(直接适用弱拘束力法源之下的规范),也有权将其作为疑难案件来处理(通过实质性论证废止弱拘束力法源之下的规范)。
  以前述洗车费案为例,由于学界通说认为《民法总则》122条含有该消极要件,因此法源性资料对该法律问题的解答是清晰的,法院可以将其作为简单案件处理(第二种裁判),也可以质疑并反对通说,将其作为第二类疑难案件处理(第四种裁判)。第一、三种裁判均无视(或者不知道)通说的存在,是对法源性资料检索的不完全。
  四、判例与学说的法源地位
  (一)我国司法实践对判例、学说的态度
  法院的个案裁判(“判例”[16])中的法律见解,对其他法院(包括下级法院)不具有强制性拘束力,[17]这一点在我国并无疑义。但是,判例在我国司法实践中发挥着越来越重要的作用。
  《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》(法发〔2017〕20号)39条、第40条规定,最高人民法院审理案件时,应当制作类案与关联案件检索报告,如果承办法官拟作出的裁判结果将改变本院同类生效案件“裁判尺度”的,应当呈院长提交审判委员会讨论。为此,最高人民法院于2018年1月5日起上线运行了“类案智能推送系统”。[18]部分地方法院也制定了类似制度、运用了类似的检索系统。[19]《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》(法发〔2018〕23号)第8条、第9条规定:各级法院应当“确保类案裁判标准统一、法律适用统一”,为此,应当建立类案及关联案件强制检索机制;判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的,应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论。
  最高人民法院的上述规定是最近才颁布实施的,但是,长期以来,法官在裁判案件时参考其他法院(尤其是最高人民法院)判例中法律见解的做法,实际上相当常见,只不过通常不会在裁判文书中明确体现出来。而北京知识产权法院等法院,已经开始在裁判文书中明确援引判例作为裁判理由。[20]
  中国的法院系统似乎并未要求或者鼓励在裁判文书中参考学者的意见。不过,有个别法院在判决书中引用了学者观点,[21]而法官实际上参考了学者观点但未将之体现于裁判文书中的情形更是并不罕见。其中包括,裁判理由直接使用了未规定于法律条文、但显然常见于法学论著中的概念、理由与观点(也就是,显然并非法官的个人创见)。[22]
  (二)判例、学说(通说)的拘束力[23]
  关于判例、学说对法官裁判案件之意义,一种相当普遍的见解是,法官被判例、学说中的理由说服时,可以予以采纳并援引来作为裁判理由;如果没有被说服,则不采纳。因此,判例、学说不具有规范拘束力,不符合“法源”应有的特征。[24]
  大陆法系的一般制度与观点是,法院的个案裁判对于本院以及下级法院并无法律拘束力,但是,作为长期的传统,下级法院通常来说会遵循上级法院(特别是最高审级法院)的法律见解。理论上一般认为,判例具有“事实上的拘束力”,“事实上”具有法源的意义。[25]或者说,它是一种“事实性权威”,原因在于法院因为上诉制度而担心裁判被上诉审推翻,或者是为了维护法的安定性、裁判的经济性(避免对同类案件重新评价)等价值而遵循本法院或上级法院的判例(作为“正当裁判”目标下的道德义务),但是,这并不意味着法院有遵循判例(通说)的法律义务。[26]
  但是,判例与学说对于司法,应具有更重要的意义。
  我们在生活中获取的知识,有一些来自个人的经验,比如家养小狗的生活习性;有一些从他人处获得(比如书本),又亲自验证了它的正确性,比如学习了物理知识后又动手做了相应的实验。但是,绝大多数的知识,是由其他人通过经验研究等方法获取,而我们却并未亲自验证就采信——原因是我们信赖这些知识渠道的权威性,进而信赖了这些知识的可靠性。事实上,我们通常也没有能力去验证这类知识。比如,我们相信“能量守恒定律”反映了真实的物理学规律,不是因为我们被“说服”,而是因为物理学家公认了这一规律的存在,而我们信赖了物理学家。
  在法律领域,制定法、习惯法尽管构成了对法官的拘束,但是这绝不意味着它的内容如此清晰,以至于法院只能在个案中得出唯一的裁判结果:制定法需要解释,习惯法存在与否以及内容需要确定,制定法的漏洞需要补充,有时甚至还存在制定法外的法律续造的必要。这些,都是法官需要通过自己的努力而完成的工作。可是,法官并非“一个人在战斗”。学者以及其他法官,可能已经就同一问题进行过讨论,甚至是大量的讨论,形成了相当丰富的文献。那么,法官是否可以因为信赖,而将判例、学说中的结论(关于法律规范内容的观点),作为自己裁判案件的直接理由?如果答案是“可以”的话,还需要进一步讨论的是:法官是否在某种程度上“应当”将判例、学说中的观点充作自己的裁判依据,如同它们本身就是法律因而法官应当受其拘束?
  制定法是特定的立法机关经过较短时间的起草、讨论而形成的,但是,它们并非“横空出世”。不管立法者是否有清醒的认识,对于法律(尤其是法律的基础性部分)所涉及的社会生活,人民(本国以及外国、久远或者晚近)经历了相当长的历史,有丰富的实践经验,在此基础上,历代法学家逐渐建构了一套概念与理论体系。这些概念与理论,甚至构成了立法中描述法律现象、设置法律规范时必不可少的语言工具,以及作出价值判断的出发点。可以说,制定法常常不过是露出海面的冰山,它在海平面之下有着宽厚的基础。
  而在制定法颁布之后,学者、法官又为了回答实践提出(或者可能提出)的问题,以及为了对法律规范体系进行技术优化,不断地进行探讨,使法律规范中的有疑义之处不断被认识,解决方案以及各自的理由不断被提出。这些判例、学说的体量,可能千百倍于制定法条文。通过这些讨论,就特定法律问题,有时会形成共识,有时会形成数量有限的几个解决方案,并且可以辨别出何者是主流意见(也就是“通说”)。
  因此,要求法院原则上应当遵循判例、学说(通说)是合理的。理由是:第一,经过众多的法官、学者探讨法律问题所得出的主流意见,通常来说比某一个法官(或者合议庭的几个法官)因为面对一个新案件才开始的思考更为深入、可靠。要求法院遵循通说,是“要求”他必须“站在巨人的肩上”。第二,在判例、学说已经形成通说时,法律界以及社会公众有理由形成正当的信赖,这是法律安定性、确定性的一个重要体现。因此,原则上法院应当遵循通说。第三,它可以减轻法官的工作负担。法院受通说的拘束,因而无须对通说的合理性进行实质性论证,就如同适用制定法时可以不讨论其合理性。
  法院遵循判例、学说的义务,并不能用“说服力”获得合理的说明。“说服力”意味着,法官不能简单地接受法学通说的结论,因为“结论”本身不可能带有任何的“说服力”。所以,实质问题是

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