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【期刊名称】 《政法论坛》
树立科学思想 完善刑事立法
【副标题】 对我国刑法改革问题的再探讨
【英文标题】 To Foster A Scientific Idea and Perfect the Criminal Legislation
【作者】 苏惠渔游伟【作者单位】 华东政法学院
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 刑事立法 科学 修改 犯罪
【期刊年份】 1997年【期号】 1
【页码】 2
【摘要】

我国刑法的改革,需要确立科学的指导思想,这样才能为刑法全面系统地修改提供有效的理论指导和成熟方案。(一)应当从深层次上认识“罪刑法定”原则在刑法典中的重要地位,在刑法典中明文设立罪刑法定原则条款,废除类推制度,明文规定犯罪名称。(二)犯罪化立法的规模应当得到合理控制,以避免刑事立法与司法出现严重脱节,影响法制的权威(三)经济犯罪有其特殊性,应在刑法典中规定一部分较为常见并稳定的经济犯罪,而将“非典型”的经济犯罪规定在相应的附属刑法规范中。(四)全面贯彻法律面前人人平等的思想,强调对公民民主权益的保护,消除重刑化倾向。

【全文】法宝引证码CLI.A.114997    
  
  当今中国刑法的改革,需要确立科学的指导思想。近年来,包括笔者在内的我国刑法学者,致力于刑法改革与完善的多方位研究,提出了诸多修改刑事立法的具体意见和建议,为现行刑法的总体调整作了理论上的准备。但与此同时,我们也深感这种自发性研究的缺陷,集中表现为有关立法指导思想的研究还比较薄弱,对具体法条的批评及增补罪名的建议则显得过多、过滥。由于缺乏统一的思想认识基础,致使有关具体立法的建议多少表现得有些杂乱无章和缺乏系统,这就难以为刑法全面系统地修改提供有效的理论指导和成熟方案。因此,我们认为,对涉及刑事立法指导思想的一些基本问题展开较为集中的研究,并达成相应的共识,是至关重要的。
  一、罪刑法定思想与我国未来立法的全面确立
  罪刑法定思想的立法化问题,一直是我国刑法改革研究中一个颇具争论的问题。虽然经过近一年来的论战,绝大多数学者和司法人员取得了共识,并积极主张将其成文化、法典化。但笔者注意到,人们对罪刑法定思想立法化意义的认识其实并不统一,对其法典化程度的主张也不尽一致。而这些不同的认识与主张,不仅会影响罪刑法定思想在未来我国刑法典中的贯彻力度,同样将关系到它在立法化以后的命运。因此,很有必要再作一番探讨。1980年1月1日生效的《中华人民共和国刑法》,虽然在第一条中开宗明义地规定了刑法的指导思想和制定依据,并在立法过程和立法内容上“倾向于罪刑法定主义”[1],但事实上,立法者并没有充分注意到罪刑法定思想在我国整个刑事立法与司法中全面贯彻的重要意义,更没有在能够充分表达立法思想的刑法条文中,明确、肯定地确认“罪刑法定”。正因为如此,在刑法典内部以及在其之后所颁行的大量补充性的单行刑法和附属刑法规范中,出现了不少有违罪刑法定要求的立法内容。然而,与立法上欠缺明文规定的情况相反,在我国刑法学界,尽管各个学者的研究角度、学术主张等有所不同,但绝大多数学者却把“罪刑法定”看作是我国刑法的一项基本乃至首要的原则。当然,我们也注意到,刑法学界对刑法原则的概括,长期以来一直停留在对已有法律规定的表层内容的总结上,而且又较多地注意其“具体体现”的形式性罗列与阐释。这就难免令人感到牵强附会。例如一些学者为厂说明我国刑法是贯彻罪刑法定思想的,便把类推适用也作为是对这一思想贯彻的灵活性运用,甚至认为我国刑法中的类推本身就是罪刑法定原则的一种表现[2]。同时,即使是持相反观点,认为我国刑法尚未完全实行“罪刑法定”的学者,也常常是以刑法典第79条规定了类推制度作为依据,认为只要从刑法上取消了类推适用的规定,明文规定罪刑法定原则,就完成了“罪刑法定”立法化的任务[3],从而又使具有深刻内涵和丰富内容的“罪刑法定”是否需要立法化的讨论,被简化为类推制度有没有必要继续保留的学理之争了。我们认为,对“罪刑法定”本身所蕴含的民主与法治思想的单一、浅层认识,是导致我国刑法难以真正实现向“罪刑法定”要求转化的重要原因,也是这次圆满完成刑法典总体修改工作必须着重加以明确的认识前提。
  “罪刑法定”是当今世界公认的法治原则,已经获得了绝大多数国家立法的确认。“法无明文规定不为罪”(nullum crimen sine lege)、“法无明文规定不处罚”(nullap oena sine lege),以及认定犯罪和适用刑罚必须以行为当时有效的法律作为依据,这些正体现了主权在民和人权保护的价值内涵。爱法律,有未来
  勿庸讳言,在任何一种社会制度下,社会与个人的利益都不可能达到完全的统一,它们之间会在不同的层次上和不同的范围内发生磨擦乃至冲突。就刑法的功能而言,它一方面要积极介入到社会的各个领域,有效地打击各种犯罪活动,以体现其社会保障的机能,但另一方面,又必须严格控制其介入的广度与深度,以免造成对公民正常生活和安宁感的不当干预乃至破坏,实现其人权保护的价值目标。虽然,打击犯罪(社会保障)和保护人民(人权保护)从理论上讲是可以达到完全统一的,但实际上却存在着轻重缓急之分。有时片面强调社会保障,刑法过多、过度地介入社会生活,不仅会对公民的正当权益构成侵害,还会使整个社会失去应有的生机与活力。在市场化的特定历史时期,在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中,刑法更应将保护公民权利作为首要任务,以充分体现我国刑事法制的民主化和国家对公民基本权利的尊重。所以,在刑事立法及司法活动中,切实贯彻罪刑法定的思想,无疑是至关重要的。
  罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、规格化和法定化。它既要保护公民民主自由权利不受非法侵害,也要保障国家刑罚权的正当行使,防止其任意滥用。定罪处刑的于法有据和依法裁量,既是罪刑法定原则中民主思想的体现,也是其法治精神的本质所在。笔者向认为,罪刑法定原则与我国民主、法治原则的根本目的是一致的,强调并进而确立这一原则,不仅有助于在刑事法律的制定及实施过程中全面贯彻社会主义民主与法治,而目还将人人提高我国刑法本身的质量,促使其朝着科学、合理和成熟的方向发展[4]。在我们看来,对罪刑法定原则不能只作简单化的教条理解,应当看到,“罪刑法定”的内容极其丰富,它对刑法的指导意义也甚为广泛。作为一项立法思想,它不仅要求定罪量刑以法律的明文规定为据,也要求立法明确犯罪的罪名、罪状、构成要素和处罚标准。以为只要取消了立法中的类推制度,就能自然使我国刑法走向“罪刑法定”,那实在是一种十分幼稚和过于天真的想法。
  我国有长达几千年的封建专制史,虽然春秋战国时期的成文法运动使“临事议制,不预设法”成了历史,定罪量刑也开始逐渐有了法律形式上的某些依据,并在之后逐步扩大着它的内容和范围。但正如一些学者所指出的那样,罪刑法定主义不仅是一定的法律形式,更重要的是它所体现的价值内容。它以限制刑罚权、防止司法擅断、保障个人自由为价值内涵,舍此就根本谈不上“罪刑法定”[5]。不过,就我国当前刑法典完善工作而言,其侧重点则首先是要确立罪刑法定的思想,以这一思想为依据,使其全面体现在刑法典的内容之中,以便今后真正用以规范、制约司法行为,扭转司法者传统的定罪处刑观念。这也正是不少学者竭力主张并努力推进“罪刑法定”法典化的重要原因。应当看到,我国现行刑法在诸多方面均存在着不符合“罪刑法定”要求的内容。所以,要真正在新刑法典中确立罪刑法定的价值内涵,还有许多具体工作要做。从刑法典的修改来说,全面确立罪刑法定思想,必须在法律上作出如下的体现:
  第一,明文设立罪刑法定的原则条款,并将其规定在刑法典的显著位置上。这里涉及到两个基本问题:一是罪刑法定原则在法律中如何加以表述。我们认为,对此应当采取能够全面反映其基本操作内容的表述方法,即将其表述为:“对于行为当时法律没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚”。这既反映了“法无明文规定不定罪、不处罚”的基本内容,又明确了据以判定行为性质的法律依据的时间界限,便于人们对“罪刑法定”内容的全面理解,也有助于避免不利于被告人的从重溯及既往原则的再度出现。“从旧兼从轻”的适用原则仍可在刑法适用范围的相关章节中规定,因为它与罪刑法定的价值内涵是相符的;二是将罪刑法定原则的条款规定在刑法典的什么位置上。这不仅是一个立法技术问题,更反映了罪刑法定原则在我国刑法典中的地位及立法者对“罪刑法定”所蕴含的价值的重视程度。我们不主张将它规定在总则第二章第一节“犯罪与刑事责任”中的立法设置,因为这样安排事实上降低了这一原则对刑事立法及司法具有全局性指导意义的地位,会不利于罪刑法定思想真正全面的贯彻。应当将其规定在总则的第三条,即置于刑法的制定依据和任务的条文之后才较为妥当。
  第二,删除现行刑法典的第79条,废止刑事类推制度。类推原本就是“罪刑法定”最引人注目的对立之物一在确立罪刑法定原则之后,废除类推实属理所当然,其理由已有不少学者作过详尽论述[6],在此不再赘言。
  第三,明文规定犯罪名称,实现罪名的法定化。我们认为,罪名法定是罪刑法定原则中“罪的法定”的当然要求,也是立法上制约刑事司法的必要手段。罪名法定之所以重要,不仅是基于罪名确定权当属立法权范畴的认识,也是追求刑法规范化、科学化、明确性的需要。我国现行刑法某些分则条文(特别是一些单行刑法条款)的内容之所以涵义不清、表述不确、数罪同条,都与立法者在创设法条时没有一考虑到“本条罪名”并明文加以确定有密切的关系。所以,罪名法定化同样不是一个立法技术问题,它对法条内容的科学与明确,对增强刑法规范的适用性,都具有决定性的意义。
  第四,具体描述每一种犯罪的构成要素,尽量使用叙明罪状。这同样是“罪刑法定”的基本要求。成文的法律如果是模糊不清的,则难以起到规范作用,其“法定”实际上也就变得毫无意义了。笔者注意到,由于我国现行刑法的许多分则条款对犯罪构成要素的规定过于笼统、抽象,致使这些犯罪的外延被无限制地扩大,这就为司法上的随意解释留下了余地。这种犯罪构成要素缺乏严格界定的现象,事实上比现行的类推适用更容易使罪刑法定原则遭受到破坏。因为相对于这些“模糊”法条在司法中的直接适用来说,刑法规定的类推毕竟还有较为严格的实体条件和操作程序的限制性规定(实际的适用量也比较有限),而宽泛、抽象的犯罪构成,则因其形式上的“法定性”,更易被人扩大滥用,人们甚至根本无法对其实行有效的适用监督。有时,这种笼统、抽象的罪状描述方式甚至会被认为是一种比较有效的“立法技术手段”,受到立法者以及部分法律学者的推崇。这是值得引起我们警觉并尽力予以否定的。当然,我们也认为,犯罪构成要素描述的具体化也是相对而言的,它是在现行刑法过于简约基础上的具体。由于刑法典如同其他法律一样,总是以典型的、类型化的行为为规范对象,因此,其具体化的程度必然也要受到一定的限制。况且_,我国地域广阔、人口众多,地区间的发展又极不平衡,全国统一的刑法典要适用于各地区的各种行为,过于细致化的条文设置本身就是十分困难的,有时甚至还会出现条文越细,具体适用中的不合理性暴露得越发明显,难以体现刑法公正性的问题。所以,罪状描述的具体、明确和详尽,只是相对的要求,其更具操作性的适用,可能还要有赖于权限范围内的司法解释甚至授权司法解释才能解决。
  第五,对宽幅交错的法定刑结构进行合理调整,设立较具可操作性的刑罚条款。罪刑法定在要求“罪的法定”的同时,还要求“刑的法定”。但“刑的法定”并非是它的绝对确定,而应当是相对确定。问题是这种相对性的程度如何把握。从我国现行刑法来看,量刑情节设置不明、法定刑幅度过大是普遍现象,从而导致法官裁量权极大,又没有很明确的标准,各地量刑偏差自然十分严重。从罪刑法定思想出发,应当缩小法定刑幅度,以便让公民了解自己实施某种犯罪或造成某一损害的法律后果(包括刑罚),也便于人们对司法裁量权的有效监控。具体方法有两种:其一,分解罪名,使罪名具体化,从而也使原本基于笼统罪名而不得已设置的宽幅度法定刑得到同样的分解设置,减少选择幅度过大的法定刑;其二,在针对具体罪名设置不同法定刑的基础上,再对可能出现的具体情节及多种犯罪后果进行划分,分档设置对应的法定刑。这同样可以达到进一步减少宽幅度法定刑的目的,实现“刑”的法定化和明确化。
  二、犯罪化思想与我国犯罪化立法的规模设计
  我国目前正处在由传统的计划经济向市场经济的转型过程之中,它是社会结构和社会运行机制型式的转化[7]。这种由传统社会向现代化社会过渡的结构性变革,不仅对依附于旧结构之上的各种利益分配形成了根本冲击和强制重组,更带来了观念、秩序和人们心理准备上的诸种问题。尤其是在社会转型的初期,观念、体制及规范上的冲撞及“双重性”特征,更使人们感受到社会震荡的剧烈,人们似乎置身于一种“无序化”的状态之中。权威“真空”的出现、社会整合功能的失调,规律性地形成了各类社会问题(包括各种犯罪行为)的骤增。面对这种状况,刑事立法上的犯罪化倾向在所难免,人们寄希望于通过刑法尤其是通过适用重刑去控制犯罪的心理也会表现得异常强烈与普遍。从我国刑法的补充、修改情况看,自1980年至今的近十六年间,全国人大常委会通过立法增补(包括分解设立)的犯罪新罪名就达一百余种,从而使我国以立法形式确立的犯罪总量增加了三分之一以上,其速度之快、规模之大,都是相当惊人的。不仅如此,这种大规模犯罪化立法的势头可能会有增无减,今后还要继续。从人们近年来提出完善刑法来自北大法宝典、建立较完整的罪名体系的建议情况来看,要求在修改后的刑法典中增加的罪名仍有四、五十种,它们既有被认为是“新型经济犯罪”的,也有不少是属于“传统犯罪”范围的,甚至还有与道德范畴的问题具有紧密联系的某些行为。这种迅速大规模的犯罪化立法及其呼声,虽然反映了我国社会转型时期人们惩治犯罪(尤其是新类型犯罪)的迫切愿望和对社会安定感的强烈需求,但也不可避免地存在着对我国当前社会发展特点缺乏足够认识的言目性成分。
  正如我们在前面所指出的那样,转型时期社会问题急剧增多,是传统社会现代化过程中的一种规律性现象,是不以人们的主观愿望为转移的。犯罪率的上升、越轨现象的增多,事实上主要源自于社会结构性变革所带来的价值冲突、利益失衡、权威“真空”和社会整合功能的缺损等。在这个时期,通过加速犯罪化立法虽然可以起到立规示范的作用,一定程度上也可以弥补转型时期“规范丧失”的不足,但这种高速立法的过程,如果得不到司法上及时而强有力的呼应,其实际规范作用是不可能达到的,有时甚至还会产生一些负面效应。例如,在我国体制转换的现阶段,同样出现了大量的越轨行为和经济上的失范行为,人们将这些行为与刑法上规定的犯罪进行对比,发现它们对社会的“破坏力”基本相当甚至有过之而无不及(发展理论的研究结果表明,在社会转型时期,多数社会成员对危害性行为的敏感度有所放大,而宽容度则有所缩小[8],于是便纷纷要求立法者增补罪名,将其纳入刑法调整的范围——这就促成了我国刑法中犯罪总量在短时间内的大规模增长。加之如今的国际交往日趋频繁,发达国家先进、完备的立法时刻显示着强烈的“示范效应”在对我们产生着影响。因此,“与世界接轨”的口号也被借用来指导我们的立法实践,我国现行的一些单行刑法和附属刑法规范以及一些刑事立法修改的建议,无不明显地表现出这种痕迹与倾向。但是,值得引起我们高度重视的是,与迅速进行的大规模犯罪化立法活动相比,我国刑事司法工作却受到了现时社会发展条件的严重制约。这亦如我们曾经指出过的那样:一方面,司法人员的刑事执法观念并没有因为立法内容的迅速变化而发生同步改变,致使对立法上已经确立的某些新类型犯罪的惩治,受到了执法者本身观念形态的阻碍;另一方面,由于改革过程中人们价值观发生着重大冲突,一定范围内又存在着“观念双重”现象,致使对某些犯罪(尤其是立法规定的经济犯罪)的过度司法介入,较难得到社会的理解和普遍认同,“严格司法”也常因缺乏应有的社会基础,而变得步履维艰[9]。此外,由于我国是在社会财富、政治民主、社会文化“发展不足”的状态下进入社会转型时期的,因此,社会又不可能为司法上全面惩治犯罪提供必需乃至充足的人力、物力上的支援和保障。在我们看来,如今,司法机关内部存在着的人员不足、素质偏低、经费缺乏、装备落后、监所拥挤等,已经同大规模犯罪化立法所要求的大量迅速的成本投入形成了鲜明反差。在这种状况下,即使突破了观念障碍和各种非法律因素的障碍,司法机关也无力高速有效地惩治立法上规定并仍在不断扩大的犯罪行为。由于受到社会财富原有基础及其积累过程的制约,我国在相当一段时间里对司法的投入都不可能有快速的增长,在这种情况下,大规模犯罪化立法就只能加剧“纸面上的法律”与“现实中的法律”的差距,其结果,必然会造成被刑法所确认的犯罪在实际生活中大量存在,而它们又得不到司法上全面有效追诉的状况。事实上,这种立法与司法的脱节现象,现在业已普遍存在。有人将其简单地归咎于司法机关“打击不力”,并周期性地号召“严打”。其实,这是没有对现有立法与司法状况进行细致研究所得出的结论,带有很大的片面性。
  我们认为,犯罪化立法的规模应当得到合理控制,这是在考虑刑法典全面修改时应当特别予以注意的。不然的话,刑事立法与司法出现上述严重脱节的现象,不仅会影响刑事立法本身的严肃性,而且易于造成社会成员对司法机关普遍的不信任感,影响法制的权威及整个社会法治观念的形成。由于我国现阶段各种社会问题的增生有其特殊的原因,是传统社会现代化进程中的一种必然现象。因此,一些学者主张,在对待犯罪问题上,我们在心理承受力上应当更强一些,容忍度也应当放大一点[10],这是有其合理性的。不过,这种基于我国社会转型时期的特点而形成的基本思路与一些学者曾经主张的“包括非犯罪化在内的轻刑化是中国刑法发展的必由之路”[11]是完全不同的。我们不赞成在我国将轻度罪行“非犯罪化”的立法思想,因为刑法是否规定某种行为为犯罪,完全取决于该行为本身的危害性质、程度以及相应的刑事政策。况且,是否确认某种行为是犯罪,一定要从个国家的社会现实状况出发,不能盲目仿效。由于我国现行刑法从总体上讲内容还较粗,尚未形成有效惩治各种犯罪的科学网络体系,所以,根本上来说,还缺乏全面实行“非犯罪化”的现实基础和社会需要。所以,一些学者认为,在刑事立法的完善进程中,除有必要将现行

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