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【期刊名称】 《政法论坛》
中国奴隶社会刑法基本原则初探
【英文标题】 Preliminary Studies on the Fundamental Criminal Principles of Chinese Slave Society
【作者】 宁汉林【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 奴隶社会 刑法 基本原则
【期刊年份】 1997年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】 中国奴隶社会的刑法基本原则,是在与犯罪作斗争的过程中,适应具需要被动地产生的。这些原则是:(一)罪刑法定主义原则。这一原则尚处于萌芽时期,远不如资本主义社会那样完备。(二)法律面前公开不平等原则。是贵贱有别,尊卑有秩,长幼有序在刑法中的体现。(三)阶级镇压与阶级软化相结合的原则。(四)罚不及众的原则。(五)“三典刑三国”的原则。即“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典。”刑法应不构一格,适应形势的变化而变化。
【全文】法宝引证码CLI.A.114990    
  
  刑法的基本原则既是刑事立法应当遵循的原则,用以指导刑事立法,又体现在刑法律条之中,成为适用刑法条文和解释刑法条文应当遵循的原则。张斐《注律表》“刑而上谓之道,刑而下谓之器”,就是总结西晋以前刑法基本原则和刑法条文的关系所得出的结论,反映出刑法原则与刑法之间的指导与被指导的关系。
  原始公社进入奴隶社会,出现了国家,同时也出现了刑法。而当时的刑法只是将原始公社时期各氏族或者各部落长期实践所形成的自我约束纪律转变为刑法,将氏族或者部落个别成员违反自我约束纪律因而受到惩治的行为视为犯罪。
  然而,在原始公社时期的自我约束纪律转变为奴隶社会刑法之际,是不可能形成刑法基本原则的。《尚书·舜典》:“蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士。五刑有服,五服三就;五流有宅,五宅三居。”“蛮夷猾夏”是指沿边兄弟少数民族的成员对华夏民族进行骚扰,“寇”是为杀人吃人而去劫持人,“贼”是杀人吃人,“奸”是内盗,“究”是外盗,这些都是罪名。“汝作士”的“汝”是皋陶,“作”是制定,“士”者事也.事者理也。理与音同,理借为纂,以刑法条文刻于纂竹上,也称之为纂。“汝作士”就是汝作纂,也就是命令皋陶制定刑法。“五刑有服,五服三就,五流有宅,五宅三居,”就是执行肉刑和流刑的方法。可见,虞舜中期以前的刑事立法,尚未形成刑法的原则、
  虞舜中期后,经夏、商、周三代,随着刑事立法和刑事审判经验的积累,逐渐形成了刑法的基本原则。而奴隶社会刑法基本原则的形成,不是自觉地创立的,它是在与犯罪作斗争的过程中,适应其需要被动地产生的。此外,这段历史时期刑法史料残缺不全,散见于《尚书》、《周礼》等古文献中,殊难窥其全貌。因此,只能根据现存史料与封建社会刑律相联系,对其进行探讨。
  一、罪刑法定主义原则
  我国奴隶社会虞舜以前,是由巫觋代表天神在人间主掌刑事审判大权,也就是刑罚大权。少皞时期企图从巫觋手中夺取刑罚大权,因巫觋反对而失败。至虞舜时期,君主统治趋于巩固,遂从巫觋手中夺取了刑罚权,集立法权、行政权和刑罚权于君主一身,并由君主授权的臣僚审理刑事案件。
  巫觋审理刑事案件时,传说是以能通人性的独角神兽——角触不直而决断是非曲直的。巫觋被废除后,代之以由君主授权的臣僚审理刑事案件。有的臣僚借此谋取私利。《韩非子·杨叔篇》黄帝有言曰:“上下一日百战”。这就是指君主因限制臣僚滥用刑罚权循私舞弊而与臣僚形成了上下之间的“一日百战”。由此在刑法中产生了罪刑法定主义的原则。
  《尚书·舜典》“慎徽五典,五典克从”慎与瘨音近,应借为非,也就是非议或者非难。五和壁在古字中都写为义,因此,五是壁的误写和借字。壁是治,即惩治。典的古字和纂的古字相似,应是纂的借字。纂是竹名,将治罪的条文刻于纂竹上也称为纂。“慎徽五典,五典克从”也就是斥责不按照刑法典定罪处刑,要求必须按照刑法典论罪处刑。这是以罪刑法定主义原则作为刑法基本原则的明证。
  据《尚书·胤征》记载,有危氏作乱,商汤授命征讨,在《胤征》宣布其罪状,其中“威虐五行”是一条主要罪状。威是力,引伸为暴力。虐是像形字,像征虎后脚站立,前脚扑撕人,以抓人而食之,引伸为撕毁。五是壁的误写和借字。行是将的省笔和借字。样是竹名,以法刻于荐竹之上,也称之为等。“威虐五行”实是威虐壁存,也就是以暴力毁弃刑法,即不按罪刑法定主义原则定罪处刑。由此可见,诸侯国的君臣不遵循罪刑法定主义论罪处刑,作为天子的共主即可兴兵征讨。不仅如此君主毁弃罪刑法定主义原则,诸侯也可以兴兵推翻君主的统治。据《尚书·汤誓》记载,商汤伐桀时,以夏柴“威虐五行”作为其罪状之一。由此证明,夏王朝的刑法也是以罪刑法定主义作为其一项基本原则。
  《礼记·王制篇》“邮罚丽于事”。这应是殷商时刑法中奉行的一项基本原则。邮与优音近,应借为优,优就是罪。罚借伐,即处罚。丽和隶音近,应是隶的借字。隶即书写于竹简上。事即理,理借为纂,可引伸为刑律简册。由此可见,“邮罚丽于事”就是处理犯罪必须是刑法规定的。
  《周礼·秋官司寇之职》“墨辟五百,劓辟五百,刖辟五百,宫辟五百,大辟五百。”可见,周代初期刑法共规定了二千五百罪刑单位。依据当时的具体历史条件,是会将所有罪名概括无遗的。由此可推定,在刑法中贯彻了罪刑法定主义原则。《尚书·吕刑》墨辟一千,劓辟一千,刖辟五百,宫辟三百,大辟二百”罪刑单位达三千条之多,进一步说明前一推断是完全符合历史实际的。《吕刑》还宣布“无简不听”。西周时期,将法刻于朱简上,因而将律条称为简。所借为定。“无简不听”就是没有律条规定的,不定罪。这和资本主义国家刑法所规定的“行为时法无明文规定者,不为罪代其表述方法虽有所不同,但含义完全是一致的。
  应当说明的是,罪刑法定主义在奴隶社会尚处于萌芽时期,远不像资本主义时期那样完备。因此,奴隶社会刑法既采用罪刑法定主义原则,又以判罪成例作为补充。《尚书·吕刑》“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要”。伦是判罪的成例,要是成文的刑法典。这句话是说,刑罚年轻年重,以判罪的成例作为裁量的标准,不是以成文的刑法典作为裁量的标准。刑法和判罪成例同时并存,而判罪成例又优先于律而适用。这确实是对罪刑法定主义原则的破坏。然而不能据此否定我国奴隶社会曾在刑法中确定罪刑法定主义的原则。不仅如此判罪成例是由君主确定的,当立法权集中在君主手中时,以判罪成例作为律的补充,从奴隶主法律观出发,也是符合立法程序的。因而,与罪刑法定主义原则是相得益彰的。
  奴隶社会刑法在采用罪刑法定主义原则的同时,遂派生出类推适用的原则。《尚书·洪范》“皇则受之”。皇与仿音近,应借为仿。仿是比拟。则和勒音近,应借为勒,勒是刊刻。将刑法条文刊刻在竹简上,称之为勒。受和报是事物的两个方面,受是接受,接受后就有报命,所以受就报命,即批准。之和、尤同属于先韵。因此,之借为优。优就是罪,引伸为犯罪。由次可见,“皇则受之代实是仿勒报优,也就是在刑法中没有规定为犯罪,比照类似的刑法条文定罪处刑的,就予批准。这应是我国刑法史上类推制度的最早起源。类推是以刑法有明文规定为前提,以类似为条件,以呈报君主批准为程序。因此,这种类推适用相当于现代刑法中的司法解释。同时,这种类推适用应是罪刑法定主义原则的补充,是无损于罪刑法定主义原则的。
  尽管我国奴隶社会在刑法中采用罪刑法定主义的原则,但是由于君主集立法权、行政权和刑罚权于一身。他的命令就是法律,优先于刑法的适用。因此,在刑事审判实践中是不可能坚持罪刑法定主义原则的。特别是在奴隶社会解体阶段,即春秋时期,诚如《孔丛子·刑论》所指出的那样:“人君异度,国不同法,判狱无伦,己意为定”。在此情况下,罪刑法定主义原则就成为空文。
  二、法律面前公开不平等原则
  奴隶社会初期,仍然保留原始公社时期的遗俗,不论是奴隶主还是奴隶犯罪,都适用统一的刑法。依据历史上的传说,在帅皋时期,由于奴隶不愿居于被奴役的地位,因而爆发了一场奴隶反抗奴隶主的斗争,被少皞滇压下去了。从此以后,奴隶的地位被固定下来,从而形成奴隶对奴隶主的人身依附关系。奴隶主可以任意宰杀奴隶,甚至以奴隶作为牺牲以祭鬼神,奴隶主死后还以奴隶殉葬。奴隶是不受法律保护的,在其犯罪后不通过国家审判机关进行审判,而是由奴隶主自行处理。而奴隶主阶级是受法律保护的,其犯罪必须通过国家审判机关依法处理。由此表明,奴隶主国家的法律只是调整奴隶主之间的关系,其中突出地体现了奴隶主阶级与奴隶阶级在法律面前公开不平等的原则。
  随着历史的发展,奴隶主阶级分为奴隶主贵族阶层和奴隶主庶族阶层。在奴隶主贵族阶层中,有属于统治集团的核心成员,有不属于统治集团核心成员的。统治集团的核心成员是奴隶主阶级的政治代表,协助君主进行统治,因而受到法律公开的特殊保护。《尚书·洪范》“农用八政”。农有降音,应当借为降字。降即减轻处罚。政和请协韵,应借为请字。“农用八政”是指有八种人犯罪应当请求酌减刑罚处罚。这八种人作为请求酌减的原由,包括天官大豕宰、地官大宗伯、春官大司徒、夏官大司马、秋官大司寇、冬官大司空、统率军队的将帅、承先代后裔而为国宾。“农用八政”’是我国封建社会法律中八议制度最初的萌芽,集中体现了法律面前公开不平等的原则。
  随着奴隶主阶级统治经验的积累,只对八种人在法律上给予特殊保护,尚不能维持奴隶主阶级统治集团内部的关系,需要扩大刑法上特殊保护的范围。不仅如此还需要提高奴隶主阶级贵族阶层在奴隶主阶级中的地位,严格贵族阶层和庶族阶层的界限,以巩固奴隶主阶级的统治。至殷商时期,《商书·伊训》记载,伊作“官刑代分为“三风十衍”。风是篇名,衍是犯罪,也就是将“官刑”分为三篇,其中有十类犯罪是惩治官吏犯罪的。《左传·鲁昭公四年》“昔先王议事以制,不以刑辟”。刑是

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