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【期刊名称】 《政法论坛》
对证据不足不起诉的探讨
【英文标题】 Enquiry in to the Nonprosecution for the Insufficiency of Evidence
【作者】 周国均【作者单位】 北京市法大律师事务所
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 犯罪 证据不足 不起诉
【期刊年份】 1997年【期号】 2
【页码】 30
【摘要】

证据不足不起诉是新刑诉法增加规定的一种不起诉形式。本文对不起诉的分类,对证据不足可以不起诉的理解和掌握,犯罪事实的证据不足的表现,证据不足可以不起诉的法定条件,对可以与不可以(可以不)的理解和掌握,证据不足不起诉权的行使,证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉的异同等进行了比较系统、深入的探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.115037    
  修改后的《刑事诉讼法》(简称《“刑事诉讼法”》第140条第4款规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”这是新增加的不起诉形式之一。笔者将其概括为“证据不足不起诉。”
  不起诉权属于人民检察院独享的起诉自由裁量权。证据不足不起诉是《刑事诉讼法》第140条第4款、第142条第1款和第142条第2款规定三种不起诉形式一种。虽然《刑事诉讼法》第140条第4款规定了证据不足不起诉,那么,这种不起诉的条件是哪些?它的适用范围如何?在实践中如何掌握?这关系到人民检察院行使不起诉自由裁量权的大小。由于法律对证据不足不起诉的酌定条件,在当前检察干警素质不很高,设备不先进的条件下,不从理论上研究出如何适用,可能造成滥用;也可能造成不起诉的案件过少,致使诉讼效力低下。为了寻找解决上述矛盾较好的方案,帮助人民检察院较好地行使对证据不足案件的不起诉,笔者经过初步研究,试作如下探讨和阐述,供人民检察院参考,并与同行切磋。
  一、不起诉的概念及其分类
  不起诉,是指人民检察院在审查起诉的时候,对具有刑事诉讼法规定的不起诉条件的案件作出不起诉决定,不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的活动。不起诉有如下两类三种形式。
  《刑事诉讼法》第142条第1款规定:“犯罪嫌疑人具有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。”对这种不起诉,有的学者称之为“法定不起诉”有的称之为“绝对不起诉”;还有的称之为:“不应该追究的不起诉”。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”对这种不起诉,有的学者称之为“相对不起诉”;有的称之为“裁量不起诉”还有的称之为“不必要追究不起诉”。《刑事诉讼法》第140条第4款规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”对这种不起诉,有的学者称之为“相对不起诉”、有的称之为“存疑不起诉”还有的称之为“不便于追究不起诉”。
  笔者认为,上述对这三种不起诉形式的理论概括均有合理之处,值得学习和参考。但是,我认为,对这三种不起诉形式,是否作如下概括和分类更合适。
  (一)法定不起诉
  法定不起诉,是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的案件应当作出不起诉决定,终止刑事诉讼的活动。对符合法定六种情形之一的不起诉,人民检察院没有任何酌定的余地,从这个角度讲,法定不起诉,也是强制不起诉。它与“酌定不起诉”相对应。
  (二)酌定不起诉
  酌定不起诉,是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款和第140条第4款的规定,在全面、综合考虑案件的具体情况之后,作出不起诉决定,终止刑事诉讼的活动。酌定不起诉是相对法定不起诉而言的,是在可以起诉也可以不起诉的两种形式中斟酌之后选择不起诉。我认为,酌定不起诉又分为“不视为犯罪不起诉”和“证据不足不起诉”两种。
  1.不视为犯罪不起诉。它是指犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微,依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的案件作出不起诉决定,终止刑事诉讼的活动。对这类案件,根据原《刑事诉讼法》第101条的规定,是认定行为人的行为构成犯罪,并作出免予起诉决定处理的。但是《刑事诉讼法》第142条第2款在保留原《刑事诉讼法》第101条内容的同时,增加“犯罪情节轻微”的限制条件,将其纳入不起诉范围,成为不起诉的一种。故笔者将其概括为“不视为犯罪不起诉”。
  2.证据不足不起诉。它是指对于经过补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的案件作出不起诉决定,终止刑事诉讼的活动。有的学者称之为“存疑不起诉”。这种理论概括虽然在一定程度上能表明该种不起诉的基本特征,但是,我认为,用“证据不足不起诉”概括更确切。这是因为,用“证据不足不起诉”更能直接了当地表明《刑事诉讼法》第140条第4款的规定。同时,存疑,有定罪方面的存疑,也有此罪与彼罪方面的存疑。对于定罪方面存疑的案件,可以起诉,也可以不起诉;而对于此罪与彼罪存疑的案件,则应当起诉。用存疑不起诉,容易造成上述二者的混淆。
  值得指出的是,在诉讼法学界不少学者认为,除了上述两类三种不起诉形式以外,还有一种“无罪不起诉”。[1]所谓无罪不起诉,是指检察官对移送的案件审查后,对没有实施犯罪行为的人作出不起诉决定,从而终止刑事诉讼的活动。笔者对这种观点不愿苟同。从司法实践的情况,论者所说的没有实施犯罪行为的人有两种:一种是经审查,犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为;第二种是经审查,发现犯罪事实,但并非是犯罪嫌疑人所为。虽然这两种犯罪嫌疑人是无罪的,但是按照有的学者所说的对他们应当作出不起诉决定,终止刑事诉讼,我认为,既于法无据,又与检察实践的做法不符。谓其于法无据,是指《刑事诉讼法》中没有规定这种“无罪不起诉”的形式。谓其与检察实践不符,是因为检察实践中对这类案件的处理,不是通过作出起诉决定,终止刑事诉讼,而是分别不同情况作出不同处理。例如,人民检察院实施《中华人民共和国刑事诉讼法》规则(试行)第231条规定:“对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的,应当书面说明理由,将案卷退回公安机关处理;发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的,应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。发现犯罪嫌疑人已经逮捕,应当撤销逮捕决定,通知公安机关立即释放。”由此可见,有的学者所说的“无罪”的两种人处理并不是通过作出不起诉决定,终止刑事诉讼的,而是将案卷退回公安机关处理或者建议重新侦查。
  二、对证据不足可以不起诉的理解和掌握
  根据《刑事诉讼法》第140条第4款规定,对于经过补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。
  现就证据不足可以不起诉案件中的“仍然认为气“证据”、“不足”等问题作如下探究。
  (一)“仍然认为”
  从对“仍然认为”一词的理解看,仍然认为,是指再(又)一次认为。在实践在,人民检察院对公安机关移送起诉的案件进行审查后,当认为案件的证据不足时,可以退回补充侦查。公安机关补充侦查完毕后,又将案件移送人民检察院,人民检察院再次对案件进行审查时,若认为证据不足,这是第一次“仍然认为”证据不足;如果人民检察院将案再次退回公安机关进行补充侦查,公安机关第二次补充侦查完毕后将案件移送人民检察院,人民检察院对案件进行审查时,还是认为证据不足,这是第二次“仍然认为”证据不足。从上述情况看,“仍然认为”证据不足,有对第一次退回补充侦查的案件进行审查检察官判断后“仍然认为”的证据不足,又有对第二次退回补充侦查的案件进行审查后检察官判断时“仍然认为”的证据不足。对此,有的学者认为,根据《刑事诉讼法》第140条第2款和第3款的规定,“仍然认为”证据不足,仅指对第二次退回补充侦查的案件进行审查后“仍然认为”证据不足。其理由是:《刑事诉讼法》第140条第2规定,人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回补充侦查……;第3款规定,对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充完毕,补充侦查以二次为限……。根据上述“补充侦查以二次为限”的规定看,对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,仅指对第二次补充侦查的案件进行审查后,仍然认为证据不足。笔者不同意这种观点。我认为,“仍然认为”证据不足,既包括第一次的“仍然认为”证据不足,也包括第二次的“仍然认为”证据不足。这是因为,首先,《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“补充侦查的案件代并未规定是“第一次补充侦查的案件”还是“第二次补充侦查的案件”,而只规定“补充侦查的案件”其次,从提高诉讼效率方面讲,如果公安机关在对案件进行第一次补充侦查后,对于人民检察院需要补充侦查的证据材料的确再无法补充到,并讲明再退补也无济于事时,人民检察院可以不再退补,在第一次“认为证据不足”的情况下,可以作出不起诉决定。如果再退补一次,就会延长办案期限,降低诉讼效率,实无必要。如果人民检察院认为第二次补充侦查还十分必要,那么,应当再次退回补充侦查,在对案件进行审查后,第几次“仍然认为”证据不足时,当然可以作出不起诉决定。至于有的学者以《刑事诉讼法》第140条第3款规定的“补充侦查以二次为限”为理由,证明“仍然认为”证据不足仅指对第二次补充侦查的案件进行审查后认为的不足(即第二次“仍然认为”证据不足),我认为,这是站不住脚的。因为,法律规定“补充侦查以二次为限”,是指退回补充侦查的总次数不得超过二次,而不是指对需要退补的案件都必须一律退补二次,退补一次就不行。因此,也就不能认为,“仍然认为”证据不足只能是指第二次“仍然认为”证据不足。
  (二)证据不足中的“证据”
  在刑事案件中,证据是证明对象的根据。证明对象的内容,包括犯罪构成要件的事实,个人的情况和程序法方面的事实。犯罪构成要件的事实(犯罪事实),包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个要件的事实,它们主要关系到对行为人的定罪问题。个人的情况,主要包括个人的履历、一贯表现、是否受过刑事、行政处分等,它们对量刑的轻重有直接关系。程序法方面的事实,是指对解决诉讼程序具有法律意义的事实,如回避的情况、诉讼期限、违反法定程序的事实等,它们与应否追究刑事责任和量刑轻重都有一定的关系。我认为,经过补充侦查,人民检察院仍然认为证据不足中的证据,不是指证明上述第一和第三个方面事实的证据而是指证明经过补充侦查后犯罪事实的证据。
  有的学者认为,根据《刑事诉讼法》第137条第1款第(一)、(二)、(三)项的规定,人民检察院审查案件时必须查明:犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;是否属于不应追究刑事责任等。对上述事实不清楚的,应当退回补充侦查。并且据此认为,对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足的,这里的证据是指证明上述事实不足的证据。
  笔者不同意上述观点。我认为,证据不足的证据,是指证明犯罪事实不足的证据。关于这点,可以从《刑事诉讼法》第141条规定看出。该条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪事实已经查……应当作出起诉决定……向人民法院提起公诉。”与此相反的是,人民检察院对证明犯罪事实证据不足的,才可以不起诉。可见,证据不足是指证明犯罪事实的证据不足。同时还可以从《刑事诉讼法》第150条规定看出。该条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。”从该条规定的人民法院决定开庭审判的条件是“有明确的指控犯罪事实”和有关的证据看,证据不足可以不起诉的案件,是由于证据不能足以证明犯罪事实才可以不起诉的案件,因此,证据不足中的证据,是指证明犯罪事实的证据。
  (三)证据不足中的“不足”
  证据不足中的“不足”,是指证明犯罪事实的证据不充足。它是相对“证据确定、充分”而言的。证据不足,介于“证据确实、充分”与“无证据”之间。在证据不足不起诉案件中,证据不足,既包括证明犯罪事实的证据数量不多(不充分),又包括证明犯罪事实的证据的质量不高(不确实)。详言之,前者,表现为运用了已经查证属实的证据不能达到足以证明犯罪事实成立的程度;后者,表现为用以证明犯罪事实成立的证据中有的没有达到确实可靠的程度或者与犯罪事实无关联或者无其他证据印证。

请你喝茶


  笔者认为,对经过补充侦查的案件,凡是具有列情形之一的,属于证明犯罪事实的证据不足:
  1.据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;
  2.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;
  3.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的;
  4.根据证据得出的结论具有其他可能性的。
  三、关于构成犯罪事实的证据不足问题
  关于这个问题,应当根据犯罪构成理论和刑法的规定逐一进行研究。行为人的行为构成犯罪,必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面(四个要件)符合刑法的规定。如果证明这四个要件中的某个要件或某个要件中的某项事实证据不足,那么,就表明该罪的证据不足。根据犯罪构成理论、刑法的规定以及《刑事诉讼法》第140条第4款的规定,笔者认为,凡是具有下列某个犯罪构成要件或者其中的某项证据不足的,就表明该罪的证据不足。
  1.证明犯罪的一般客体的证据不足
  犯罪客体,是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。刑法理论上把犯罪客体分为:一般客体、同类客体和直接客体三种。犯罪的一般客体,是指一切犯罪所共同侵犯的客体,即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体涉及犯罪问题,而人民检察院决定起诉或者不起诉的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体,因此,证据不足,应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是因为,证明犯罪同类客体和直接客体证据不足,涉及到的是此罪与彼罪的问题,虽然在决定起诉中应当尽量解决好,但不妨碍起诉。
  2.证明犯罪客观方面的证据不足
  犯罪客观方面,是指犯罪活动的客观外在表现。表明犯罪客观方面的事实特征有:危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等。证明犯罪客观方面的证据不足,包括上述三个方面的某一项的证据不足。
  (1)证明危害行为的证据不足。犯罪危害行为的客观表现多种多样,但其基本表现形式只有两种:作为与不作为。作为,是指积极行为,即法律禁止实施而行为人偏要积极去实施的行为。不作为,是指消极行为,即法律规定行为人应当履行某种特定义务而不去履行的行为。证明危害行为的证据不足,包括证明上述作为或者不作为的证据不足。
  (2)证明危害结果的证据不足。刑法意义上的危害结果,是指危害行为给客体,即社会仁义社会关系造成的损害。危害结果,包括行为人的行为造成的实际危害结果(如故意伤害罪)、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为(如煽动分裂国家罪)或者实施了具有发生某种严重后果的危险性行为(如破坏交通设备罪)。证明危害结果的证据不足,包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。
  (3)证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足。危害行为与危害结果之间存在两种因果关系。一种是必然因果关系,即危害行为必然地、合乎规律地引起或产生危害结果的联系。一种偶然因果关系,即在危害行为引起或者产生危害结果的发生过程中又与另一危害行为引起或者产生危害结果结合在一起的联系。必然因果关系和偶然因果关系,都是行为人的行为构成犯罪的必备条件,如果没有证据证明它们之一存在,行为人的行为就不构成犯罪。在查明犯罪过程中,证明必然因果关系或者偶然因果关系证据不足,就是证明危害行为之间因果关系的证据不足。
  (4)证明犯罪、时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间内进行的,但多数犯罪构成并不以特定的时间、地点为主要条件。不过,在以特定的时间、地点为犯罪构成要件的案件中,行为人的行为是否在特定(刑法规定)的时间、地点实施,却成了能否认定构成犯罪的必备条件(如刑法规定的禁渔期和禁渔区、禁猎期)。由此可见,证明犯罪时间、地点的证据不足,是指证明刑法规定的禁止行为人在某段时期内或者在某个区域内实施危害行为的证据不足。方法般不是构成犯罪的必备要件,但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时,这种方法就成了构成犯罪的客观要件,如刑法规定构成抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法气暴力干涉婚姻自由罪中“以暴力干涉”。由此可知,证明犯罪方法的证据不足,是指证明刑法规定的构成某种犯罪必备的某种方法的证据不足。
  3.证明犯罪主体的证据不足
  犯罪主体,是指实施犯罪并且承担刑事责任的人。根据我国刑法规定,只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。法定的责任年龄和责任能力是构成犯罪主体的必要条件。证明犯罪主体的证据不足,包括如下三种情形的证据不足。
  (1)证明行为人刑事责任年龄的证据不足。刑事责任年龄,是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国刑法17条规定,只有年满14周岁的人实施了危害社会并造成了法定应当追究刑事责任的后果,才负刑事责任。证明行为人法定责任年龄的证据不足,包括两种情况:一种是证明已满14岁不满16岁的相对负刑事责任年龄的证据不足。这种情况适用于刑法17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、放火、投毒等罪。二种是证明年满16岁应当完全负刑事责任的证据不足。这种情况适用于除了上述案件以外的其他案件。谁敢欺负我的人
  (2)证明刑事责任能力的证据不足。刑事责任能力,是指行为人辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。根据我国刑法规定,只有行为人在实行危害行为时能辨认和控制自己的行为,才负刑事责任,否则,不负刑事责任。证明刑事责任能力的证据不足,是指证明行为人实施危害行为时辨认和控制自己行为的证据不足。详言之,证明刑事责任能力的证据不足,往往是已有的证据难以证明行为人是否患有精神分裂症、癫痫病、精神错乱、痴呆症、夜游症、病理性醉酒和间歇性精神病等。
  (3)证明特殊主体的证据不足。根据我国刑法规定,对有的犯罪只能由法定的特殊主体才能构成。即使行为人具备了刑事责任年龄和刑事责任能力,但不符合构成某罪的特殊主体,也不构成犯罪。特殊主体,是指具有法律规定构成某罪的特定的职务或者身份主体。例如,构成私放罪犯罪的主体,必须是司法人员;受贿罪的主体必须是国家工作人员、企事业单位的干部或者职工、公司的职员等。由上可见,证明特殊主体的证据不足,是指证明构成某罪的行为人的特殊职务或者身份的证据不足。
  4.证明犯罪主观方面的证据不足
  犯罪主观方面也是构成犯罪的要件之一。犯罪主观方面,是指犯罪主体对他所实施的犯罪行为及其危害后果的心理状态。犯罪主观方面的证据不足分为证明犯罪故意的证据不足和证明犯罪过失的证据不足。
  (1)证明犯罪故意的证据不足。犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生的一种心理态度。犯罪故意分为两种:直接故意和间接故意。直接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意,是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。由于人民检察院决定起诉或者不起诉只解决认定行为人的行为是否构成犯罪,而不解决需要区分直接故意与间接故意决定量刑轻重的问题,因此,无论是直接故意或者是间接故意,在刑法规定的故意犯罪中,只要有证明行为人故意犯罪的证据不足,就属于证据不足。
  (2)证明犯罪过失的证据不足。犯罪过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。为此,
  犯罪过失分为二种:过于自信过失和疏忽大意过失。与此相对应,犯罪过失的证据不足,分为证明过于自信过失的证据不足和疏忽大意的证据不足。[1]证明过于自信的证据不足。过于自信过失,是指行为人预见自己的行为可能发生危害社会的结果,由于轻信能够避免,以致发生这种结果。由此可知,证明过于自信的证据不足,是指行为人预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能避免的证据不足。[2]证明疏忽大意的证据不足。疏忽大意过失,是指行为人应当预

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