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【期刊名称】 《北京仲裁》
仲裁条款独立性原则理论进路及范围界定的再思考
【作者】 魏莹【分类】 仲裁
【中文关键词】 仲裁条款独立性原则;理论基础;范围界定
【期刊年份】 2011年【期号】 2((2011年第2辑))
【总期号】 总第76辑【页码】 102
【摘要】

文章通过整合原有的仲裁条款独立性原则的理论基础,以契合逻辑的思路,从仲裁条款出现的原因、仲裁条款的性质、仲裁条款与商事合同的关系三方面对原有理论进行反思。在此基础上进一步思考仲裁条款独立性原则的范围界定,并对实践中合同权利转让情形下仲裁条款的效力认定规则做出选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1188510    
  
  仲裁条款独立性原则是随着国际经济贸易及国际商事仲裁的不断发展逐渐产生并成熟起来且为世界各国所普遍认可的仲裁理论之一。世界范围内仲裁实践对于此原则的近乎一致的态度似乎使得对其探讨略乏必要。然而,不可否认,关于此原则,无论是理论分析的思路还是具体内容的构建都存在可争议之处,如对仲裁条款独立性原则的理论基础的分析到底有没有一种合理的思路、仲裁条款独立性之程度如何、仲裁条款独立性原则的范围如何界定、与之相关的合同权利转让情形下仲裁条款的转让规则的选择等。争议即意味着探讨空间的存在。笔者正是在这种空间中对既往知识进行整合,在此基础之上沿循自己的思维视角对仲裁条款独立性原则的理论进路进行梳理,并对仲裁条款独立性原则的范围界定提出一些看法,以期对此领域的进一步研究提供有价值的参考。
  一、仲裁条款独立性原则的理论分析进路
  (一)仲裁条款独立性原则理论基础之整合
  仲裁条款的独立性,又称仲裁条款的可分割性或可分离性或仲裁条款的自主性,它是指作为主合同的一个条款,尽管仲裁条款依附于主合同,但仍然是与主合同的其他条款可以分离而独立存在的,即仲裁条款不因主合同的无效而无效,也不因主合同的被撤销而失效。即使主合同不存在,也不影响仲裁条款的效力,仲裁庭仍然可以依照该仲裁条款取得和行使管辖权,在仲裁协议所确定的提交仲裁的事项范围内,解决当事人之间就该合同引起的纷争[1]。
  关于仲裁条款独立性原则的理论基础,学者们大致有以下几种观点:
  1.当事人意思自治[2]。此观点大致认为,若仲裁条款不能独立于自始无效的合同而存在,则是对当事人当初选择仲裁解决纠纷这一合意的违背。
  2.仲裁条款不同于合同中关于规定双方当事人权利与义务的其他条款[3]。此观点从内容和对不同条款的违反后果方面对仲裁条款与合同普通条款进行了区分,并将此区分认定为仲裁条款独立于商事合同的理论基础之一。
  3.国家对通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策,也对仲裁条款独立性原则产生直接影响[4]。这一观点从历史的角度分析,认为各国对仲裁的限制程度的降低是仲裁条款独立性原则确立的重要因素。
  4.从仲裁条款的作用看,仲裁条款作为主合同的一个组成部分,是以主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在的。仲裁条款独立于主合同而存在是其作用的必然要求[5]。
  5.从仲裁制度的价值看,实行仲裁条款独立性理论,使仲裁机构不必求助于司法程序的确认径直享有对争议案件的管辖权,使争议快捷地得到解决,从而使仲裁制度的快速、经济价值得到充分实现[6]。
  此外,有观点认为仲裁条款独立是程序法的要求,是实现仲裁程序主体性目标的前提。[7]还有观点认为,仲裁条款独立性是仲裁制度的基石,是仲裁制度经济价值的保障。[8]这些观点只是以不同的表述方式表达了同以上列举之观点相近的意思,实属殊途同归。
  (二)对仲裁条款独立性原则理论基础分析的反思
  研究过程中一个很重要的部分就是为一种制度或一项原则的确立寻找理论支撑,这在强调实践性的仲裁领域也不例外。这种支撑作用的认定需要对实践做法与其据以存在的理论之间的关联性有一个明确的判断,并且该判断应符合逻辑思维的要求。在学习相关学者关于仲裁条款独立性原则的理论基础分析的同时,笔者不无疑问,主要有以下几方面:
  首先,当事人意思自治是否与仲裁条款独立性原则的确立有着直接相关性?不可否认,仲裁协议是整个仲裁制度的基础,而仲裁协议本身又是当事人合意的同义语。这是否意味着,分析仲裁领域的任何一个具体的制度都可以不分语境地援用该原则以摆脱制度探讨所遇到的困境?或者说,当事人意思自治原则能否为仲裁的任何一个具体制度提供直接意义上的理论支撑?在仲裁条款独立性原则的理论基础分析中,不承认仲裁条款的独立性被认为是对当事人之间选择仲裁合意的违背。实际上,这种观点的得出有一个潜在的前提,即仲裁条款可以而且应该与合同其他条款分离开来进行判断。在此前提之下,法院不顾当事人签订的仲裁条款进行审判才是对当事人之间仲裁合意的违背。但它恰恰没有解释,为什么仲裁条款本身作为合同的组成部分,却需要对其进行有别于合同其他条款的效力判断。若是以仲裁条款的独立性来倒推法院的违背当事人意思自治的做法反而显得符合逻辑。这种推理过程实在是犯下了以结论预设理论前提的错误。
  其次,以仲裁条款不同于合同中关于规定双方当事人权利、义务的其他条款作为仲裁条款独立性的理由似乎有更进一步分析的必要。仲裁条款之所以不同于合同普通条款,自有其特定原因。而正是这种特定的原因才是我们探讨仲裁条款独立性的理论前提。用前提推出的结论之一代替前提进行进一步推理,不仅违背了问题分析的逻辑思路,也使得最后得出的结论缺乏可信服性和应有的力度。
  再次,将各国对仲裁的态度转变这一实践操作范围内的问题划入仲裁条款独立性原则的理论基础似乎有将理论与实践混为一谈之嫌而略显牵强。仲裁制度本身即是商人实践的产物,因此,其功利性色彩浓厚或者说其制度运作更多地基于经验积累本无可厚非。理论与实践自有经纬之分,而且各有其探讨价值。而对两者不加区分进行等同的做法不利于理论基础的范围的科学划分,也在一定程度上抹煞了仲裁本身所特有的实践属性。
  并且,笔者也不赞同从仲裁制度的经济价值等宏观角度来分析仲裁条款的独立性问题,因为这种以保护仲裁特色为其出发点的视角完全可以纳入仲裁实践发展领域。就仲裁条款的独立性而言,一个直接且关键的环节其实就是仲裁条款本身。因此,对仲裁条款本身的一系列问题进行微观把握,系统思考才是确定其独立性问题所赖以存在的理论基础的合理思路。
  (三)仲裁条款独立性原则的理论进路之探析
  对于仲裁条款独立性原则的理论基础分析分为三方面:追本溯源、性质入手、关系分析。这也大致反映了笔者在对此问题进行思考时的三个疑问。首先,为什么会出现仲裁条款这样的仲裁协议的形态?其背后的原因能否作为分析仲裁条款独立性的理论一环?其次,若将仲裁条款与合同其他条款分离开来各自遵循一定的判断标准进行效力认定,是否有必要对仲裁条款的性质进行分析?再次,仲裁条款与商事合同的关系到底如何,是传统的主从合同关系还是其他?对于这三个问题的思考,重要的并不在于最后能得出一个确定而又经得起推敲的结论,但是若能从思路上进行一个较为明晰的厘清,并为自己的想法提供一个合适的输出平台,那么无疑是此番思考的意义所在。
  1.仲裁条款出现的原因性分析
  仲裁协议书与仲裁条款是仲裁协议的最常见且重要的两种表现形态。仲裁协议书是在争议发生以后由当事人签订的,表示愿意把现有的争议,即已经发生的争议交付仲裁解决的协议。仲裁条款通常是指当事人在合同中规定的将其以后可能发生的争议,即将来争议提交仲裁的协议。[9]
  各国突破对将将来争议提交仲裁的仲裁协议的有效性认定的绝对限制,是仲裁条款存在的一个先决条件。在此前提下,仲裁条款的普遍存在也有其实践基础。有学者论述到,“总的来看,把将来争议提交仲裁,特别是在国际商业合同中订立仲裁条款明确把将来争议提交仲裁,已成为国际上最为常用的一种仲裁协议的形式。而争议后再就现有争议订立仲裁协议书,往往因案情复杂,利害关系明显,争议当事人双方反而不易达成一致意见。故在争议后再行订立仲裁协议书的做法已不属多见。”[10]而且,由于合同中的仲裁条款大都比较简短,往往是某个仲裁机构推荐的标准条款,对于合同当事人而言,方便省时,容易达成,这大概也算是仲裁条款出现并普遍存在的一个原因。如果说仲裁的高效获得性、协议达成的便利性理由还不够充分,至少我们可以确定,仲裁条款进入合同并非得益于其在确定商事合同性质方面的作用发挥。
  在现代国际商事仲裁立法和实践中,对仲裁协议书和仲裁条款进行了区分,并且二者具有同等意义的法律效力。[11]可见,我们通过仲裁条款与仲裁协议书同是仲裁协议的表现形式,推出其性质相同并不存在什么理论障碍。如此,有一种观点值得推敲,“因仲裁协议还可能不包括在基础合同之内,而仲裁条款则是基础合同的一部分,故独立性理论主要是针对仲裁条款的。”[12]这也就是多数学者所认为的那样,因仲裁协议书是在合同之外另行订立,故其独立性自不必探讨。那么矛盾也就此出现:性质、效力相同的仲裁协议书与仲裁条款,为何会仅仅因存在的场所不同而出现效力认定的理论上的差异?实际上,也有观点认为仲裁条款以外的其他形式的仲裁协议,因为也是在争议发生前后由当事人达成的对于主合同争议解决条款的补充或重新达成的协议,故而与主合同之间也存在实质性的联系,同样也存在是否独立于主合同的问题,故而将“仲裁条款自治权理论”表述为“仲裁协议自治权理论”。[13]笔者赞同这种类似于“全有或全无”的分析逻辑,但结论恰恰相反。由于仲裁协议书的效力单独认定不存在疑问,这便使得与其性质、效力相同的仲裁条款的独立性问题迎刃而解。至于对仲裁条款确实是合同的组成部分这一逻辑矛盾的释明,一方面可根据仲裁条款出现的原因将这种存在理解为表面的、合实际的需要,而非以合同中的“合同整体原则”进行解释;另一方面,对仲裁协议性质的分析则会使我们对这一问题有更清楚的认识。
  2.仲裁协议的性质
  有关仲裁协议法律性质的观点主要有以下几种学说:诉讼契约说、实体契约说、双重契约说、特殊契约说。
  诉讼契约说主要是从规制仲裁协议的法律渊源、仲裁协议的内容、仲裁协议的目的及仲裁协议的实现等方面进行分析,认为仲裁协议是当事人对诉讼法上的权利义务的一种处理方式,所以是诉讼法上规制的契约。
  实体契约说主要是以西方国家的“私法行为说”理论为依托,将仲裁视同一般的私法行为,而非公法(诉讼法)行为,并进而认为,仲裁协议本质上与一般民商事契约并无差异,应视为民商事契约的一种形态。
  双重契约说认为,从仲裁协议约定本身来看,具有实体法意义;而从其约定的法律效果来看,因最终受制于管辖法院的法律态度,故属于诉讼法范畴,具有混合契约性质。
  特殊契约说则认为,不应仅仅强调仲裁机制的结构,应当把考察重心放在仲裁自身的目的或目标,以及其适用和适应商业社会需要的方式上。[14]
  仲裁协议的双重契约说虽然避免了诉讼契约说与实体契约说的正面交锋,而且似乎全面、客观。实际上,却将两种学说各自的缺陷包括其中。而且,在定性问题上采取这种混合的说法也缺乏科学性。
  特殊契约说虽然角度新颖,与众不同,但却没有从仲裁协议与商事合同关系的角度对仲裁协议的性质做出回应。这种性质的界定其实对于仲裁条款独立性分析没有实质意义上的帮助。
  据此分析,争议的焦点自然就落在诉讼契约说与实体契约说孰优孰劣的问题上。尽管在当今西方的国际商事仲裁界,实体契约说已然成为占主流的学说,笔者仍期望以自己倾向于诉讼契约说的视角对实体契约说做出回应。首先,就仲裁协议具有与和解契约相类似的性质,从而应属于实体契约这一点来看。和解契约虽然涉及当事人对于实体权利、义务的处分,但其到底是实体契约还是诉讼契约尚存争议。有学者就将其归入诉讼系属中的诉讼契约。[15]其次,就仲裁协议成立的要件与一般民商事契约的成立要求相一致而言。这种实体契约的理论同样回答不了一个问题,那就是为什么同属实体契约,民商事合同与仲裁协议效力认定的规则却不尽相同。我国《仲裁法》第17条第2款规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。而《合同法》第47条却将限制行为能力人订立的合同认定为效力待定的合同。而且,实体契约的相对性特征无法解释为什么当事人之间的仲裁协议可以赋予第三方仲裁庭以仲裁权这种带有准司法性质的权力。再次,认为仲裁制度的设计目的在于使当事人对私法上的权利义务争执可以自力解决,并以诉讼契约说之下公力干预仲裁制度不利于其发展为由主张实体契约说也存在不妥当之处。仲裁作为多元化纠纷解决方式中的一种,其定位是社会救济,而非当事人的自力救济。而且,诉讼程序与仲裁制度的分野不在于程序选择性观念的有无(民事诉讼中也强调当事人的程序选择权),而是具体程序设计的不同选择。最后,正像有学者论述的那样,“如果当事人一方在仲裁裁决前向法院起诉,以仲裁协议的实体法性质则不可停止这种诉讼,并且不可阻碍国家法院对该案件进行裁判,依当事人的协议排除法院的管辖权。”[16]
  将仲裁协议定性为诉讼契约,固然解决不了为什么仲裁裁决需要获得国家的执行承认问题,但诉讼契约在实践中确实存在与仲裁协议相类似的形态。依诉讼契约是在诉讼系属前还是诉讼系属中达成,大体可将诉讼契约分为诉讼系属前诉讼契约与诉讼系属中诉讼契约两类。诉讼系属前诉讼契约主要包括管辖契约和不起诉契约。不起诉契约系指当事人间就已经发生的特定争议或将来可能发生的特定争议约定不向法院起诉而由当事人自主解决的合意。[17]笔者认为,这种不起诉契约完全可以包括仲裁协议。而且,诉讼契约所发生的诉讼上的效果既包括积极的效果,也包括消极的效果。不起诉契约对诉讼程序产生的便是一种消极后果,即程序的不启动。为避免将仲裁协议定性为诉讼契约有仲裁司法化或准司法化之嫌,一个可供选择的做法便是将其定性为程序法上的契约。因为仲裁和民事诉讼都属于民事程序的范畴,那么受《

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