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【期刊名称】 《法学评论》
修宪权受制性的法理沉思
【作者】 贺日开【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 制宪权 修宪权 宪法修改 权力制约 人权保障
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】 无论是人民以全民公决的方式直接行使修宪权还是人民以委托代表代理的方式间接行使修宪权,都应当受到限制。修宪权的“受制性”是由宪法规范的“客观性”、“正当性”、“自恰性”以及人民意志表达方式———全民公决的天然局限性所决定的。修宪权应以不滥用权力和不侵犯人权为界限,这意味着对宪法确认人权的条款不能作削减性修改,而对国家结构形式、政体等有关国家权力运行方式的宪法条款并不是绝对不能修改的。在不违反制宪目的的前提下,应当允许对宪法进行全面修改,全面修宪并非等于重新制宪,更不是宪法革命,因而同样应当受到宪法有关修宪权规范的限制。
【全文】法宝引证码CLI.A.180122    
  
  宪法是为限制国家权力、保障人民权利而存在的,所以宪法通常又被称为“限权法”和“人权保障书”。宪法所要限制的不仅仅是宪法所产生的国家权力,更重要的是限制修宪权,因为宪法在限制国家权力的同时,如果不进一步对修宪权加以限制,国家权力就有可能通过修宪程序,改变原来国家权力受到限制的状态。换言之,不限制修宪权,将难以有效地限制宪法所产生的国家权力,宪法限制权力的目的就可能落空。失去宪法控制的国家权力将反过来危及宪法,危害人权。因此,限制修宪权是对国家权力进行有效限制的前提。对人权最大的危害不是国家权力给人权造成的侵犯,而是将人权从宪法中删除即废弃人权。废弃人权必然要通过修改宪法的途径,故不受限制的修宪权很可能成为人权的最大威胁。宪法要真正成为“人权保障书”就必须对修宪权加以必要的限制。
  人类宪政史上也确实有过因修宪权的行使不受限制而导致宪法确认的人权被废弃的教训。由于修宪权被任意行使,致使国家权力突破原有的限制,过度扩张,侵入人权领域,有的甚至将宪法确认的人权大幅度地削减,使宪法规范向政治需要全面投降,宪法沦为“政治的奴隶”。[1]因此,从法理上深入探讨修宪权的受制性,对于限制国家权力、保障人民权利的宪法目的之实现,有着重要意义。
  一、有关修宪权应否受制的两种观点及其理由
  修宪权是否应当受限制,应当受到什么样的限制,这是修宪权理论中的核心问题。在这个问题上向来有赞成和反对两种意见,现将两种意见所依据的理由作一梳理。
  赞成修宪权应当受到限制的理由主要有以下几点:第一,变更宪法设定的基本原则,意味着宪法体制的变革,依修宪程序不得为之;第二,制宪权与修宪权的意义作用各不相同,后者以前者为前提,只能在其下发动,若修宪幅度过大,则出现与制宪权交替的结果,与逻辑不符;第三,国民主权与基本人权乃先于宪法而存在的价值,层次高于实定宪法,不得作为修改的对象;第四,在宪法规范的价值序列及位阶构造中,根本规范优于修宪权,以下位的修宪权变更上位的根本规范,法理上不可能。
  反对修宪权应当受到限制的理由主要有以下几点:第一,历史上法的变更没有限制;第二,基于实证主义立场,认为宪法内部并无上下规范序列,即使明文规定的禁止修正条款,也可以加以排除;第三,抱持相对主义的法思想,主张所有价值都是主观的,宪法的基本原则等根本性规范也不过是相对性规范,为特定国民或文化圈的意思的表明;第四,秉持进化思想,反对以现行规范及价值拘束未来的世代;第五,主张国民的绝对主权理论,认为主权者拥有绝对权限,其修宪权也不应当受到限制。[2]
  笔者赞成修宪权应当受到限制,并且认为反对修宪权应当受到限制的理由值得商榷。首先,即使历史上法的变更没有限制,逻辑上也不能推导出现在和将来法的变更也应该不受限制的结论,而宪法出现的事实恰恰表明历史上法的变更是有限制的。1215年大宪章出现之前,英王可以不受限制地颁布法律,以此限制人民的自由、掠夺人民的财产,大宪章出现后,英王变更法律就受到了大宪章的限制。其次,虽然宪法自身并没有明示各个宪法规范之间的等级、效力差异,但并不能否认宪法规范之间确实存在着根本性和一般性差异的事实。只要尝试将不同的宪法规范从宪法中去除并分别考察其对宪法所造成轻重不同的影响,就不难区分宪法规范的价值序列及位阶。正如人体内部的各个组成部分并没有标明其轻重序列,但是不能由此就否认心脏和大脑对人体的重要性是位于其他器官组织之上的事实。
  再次,虽然价值具有主观性,人的认识能力也是有限的,但承认这一点并不意味着人类认识到的所有价值都是相对的,都可能是错误的,都需要重新再认识。虽然人的认识能力有限,但人脑确实具有主观能动性,确实能够认识到真理和规律,宪法的基本原则就是人类的规律性、真理性认识。否认这一点就陷入了不可知论。
  另外,制宪时期的人民把这些基本原则写进宪法,并不是出于前代有拘束后代的权力的考虑,而是为了让后代免于重复探索的智力浪费,将这些具有规律性、真理性价值的宪法基本原则传承给后代,体现了前代对后代的关怀。后代修宪时遵守这些基本原则不但不是被迫之举,反而应该是积极的明智之举,正如后辈科学家完全不必一切从零开始,而是可以也应该站在前人的肩膀上一样。
  最后,认为主权者拥有绝对权限,国民可以不受任何限制地行使绝对主权的观点,与西耶士的“只要是国民的意思,不论以何种方式表达都属于善,是至高无上的法”的理论如出一辙,笔者对此自然也是不能赞成的。如果国民果真不受任何限制、任意、随心所欲地行使手中的权利,朝令夕改、前后矛盾、喜怒无常,这与独裁君主的恣意滥用权力区别何在?难道人民都是如此任性和非理性的吗?如果人民作出决定对某一民族或者种族进行灭种(像希特勒对待犹太人那样),难道这种疯狂的意志也是善的吗?难道宪法在排斥君主暴君的同时却又在制造“民主暴君”或“集体暴君”吗?那我们还要宪法干什么?或者人民作出决定干脆废除宪法回到没有宪法的时代,难道也是属于“善”的意志吗?
  二、不同形态修宪权之受制性理由分析
  考察各国修宪权的行使,不外乎有两种方式:一种是由人民以全民公决的方式直接行使修宪权;另一种是人民以委托代表代理的方式间接行使修宪权。不同形态的修宪权,其应当受到限制的理由也不尽相同,下面分别加以说明。
  从本源意义上讲,修宪权是立宪时期的人民传承给修宪时期的人民的一项权利。修宪时期的人民对不能适应时代要求的宪法条款加以变更(修正、删除、添加)所形成的新的宪法规范与原来通过制宪所确立的宪法规范同样属于宪法文本的组成部分,具有同样的最高法律效力,这实际上是制宪行为的延续,是新时期的继续制宪活动。因此,修宪权与立宪时期的人民行使的制宪权具有同质性,是修宪时期的人民拥有的主权的一部分。故修宪权理应由人民自己以全民公决的方式直接行使。这是第一种形态的修宪权。
  但是,由于人民作为一个整体直接行使权利的不便性和因修宪权多次行使而造成的不经济性,就产生了修宪权的行使权能与修宪权的所有者相分离的客观需要。制宪权主体正是考虑到这一客观需要,才在宪法中明文规定,将修宪权的行使权能委托给由宪法产生的某一国家权力主体行使,这就出现了由宪法下的国家权力主体———修宪机关(一般是议会)行使宪法前的权利主体———人民所有的权利的现象。[3]这是修宪权的第二种形态———人民间接行使修宪权。
  对于人民委托修宪机关代理行使的修宪权而言,其应当受到限制的理由是显而易见的。按照委托原理,修宪机关代理人民行使修宪权,应该严格依照人民的修宪委托书———宪法有关修宪权的规范进行,而且还必须是为了人民的利益,符合人民的制宪目的。如果代理人超越代理权限或者故意损害被代理人的利益,应为无效或可撤消的代理行为。因此第二种形态的修宪权之所以应当受到限制是由委托原理决定了的,无需多加论证。
  那么,第一种形态的修宪权,即人民自己以全民公决的方式直接行使修宪权,其性质与人民行使的制宪权毫无二致,都是人民意志的体现,为什么也应当受到限制呢?笔者认为,即使是制宪权的行使都不可能不受到任何限制,而修宪权应受限制自不待言。因此,只要论证了制宪权应当受到限制,也就等于论证了第一种形态的修宪权应受限制。制宪权应当受到限制可以从以下几个方面加以说明。
  首先,宪法的制定是特定历史时期的人民意志的表达,而制宪时期的社会物质生活条件决定着人民意志的内容并制约着人民意志的表达,脱离一定的社会物质生活条件的意志只能是一种不切实际的幻想。因此,人民行使制宪权,制定作为人民集中意志体现的宪法,必须受到当时客观条件的限制。换言之,制宪和修宪行为应当受到“客观性”限制。美国学者魏亚(K.C.Where)指出,宪法乃是制定宪法当时运作不息之政治、经济、社会诸力,所形成之平行四边形之诸力综合的反映。因此,宪法之制定,每每是反映制宪当时客观环境下“政治诸力”(Political Might),而有时间与空间之一定界限。[4]这些客观条件主要包括制宪时期的社会情势和人民的迫切意愿以及本国的历史传统等。此外,在全球一体化趋势日益凸现,人权国际化、宪法国际化现象越来越显著的今天,世界各国的制宪和修宪往往还直接或间接地受到国际条约的限制。
  其次,人民不是为了写出一部纸上的宪法(作为文件的宪法)而行使制宪权的,“因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法,其原因在于它无法起到任何建构作用”,[5]人民是为了制定一部能够规范社会生活的宪法(作为实践的宪法)而运用制宪权,也就是说人民行使制宪权的目的不在于“制宪”而在于“行宪”。欲使制定出来的宪法能够在社会生活中运行,发挥规范社会生活的功能,前提是这部宪法必须具备“正当性”。日本宪法学家小林直树认为,宪法的正当性依据与传统、血统、宗教、政治精英、人民这五大因素相关联。这是从政治学的角度来立论的。从法理学角度而言,宪法的正当性源自程序和实体两个方面。就程序方面来说,宪法的制定必须是以民主的方式产生的,宪法的诞生和生效必须经过人民的同意或确认。就实体方面来说,宪法的内容要符合现代立宪主义的基本原理,即保障人权的实现并防范国家权力对人权的侵犯。一部宪法只有具备了程序和实体两个方面的正当性以后,才有可能获得人民的支持,才有可能从纸上的宪法变成“活的宪法”,制宪权才真正得到了实现。如果一部宪法欠缺正当性,轻者它被视为一堆毫无用处的废纸而弃之一旁,重者可能成为人民权利与自由的桎梏而遭“废弃”,从而引发宪法革命,重新制定宪法。因此,为了防止宪法遭遇被“他杀”的命运,就必须对制宪权加以必要的限制,以使行使制宪权制定出来的宪法具有正当性,不至于反过来对制宪权本身构成威胁。
  再次,宪法要想能够在社会生活中运行,发挥出规范社会生活的功能,还必须具备“自恰性”。无论是行使制宪权还是行使修宪权,除了遵循正当性所要求的立宪主义的基本原理以外,还应该符合宪法的一般原理和技术要求,使得制定出来或者修改后的宪法符合宪法的体例,像部宪法,并具有一定的“自恰性”,能够对社会生活有较强的适应性。否则,宪法难逃被虚置、频繁修改、全面修改甚至废止的命运,这无异于宪法的“自残或自杀”。因此,为使宪法具备较强的应变能力和较长的寿命,就必须对制宪和修宪行为施以宪法的一般原理和技术性要求的限制,这就意味着制宪和修宪行为应当受到“自恰性”限制。例如,我国宪法在这方面就存在不少问题,已故宪法学大师龚祥瑞教授曾经撰文指出,我国宪法是“歌德式”的,与宪法体例不太相符。我国宪法序言过长,篇幅约为主文的八分之一,而且内容多为党建理论,宪法主文中经济政策性条款和宣言性条款比较多,这是导致频繁修宪的一个重要原因。那么,按照“自恰性”要求,宪法究竟应该写进些什么东西呢?宪法是人民权利的保障书,但是保障公民权利须从规范、限制国家权力着手,因此,“如果说宪法只规定一项内容,那就是规定政府权力的范围、国家机关的设立、组织及权限,以及各国家机关之间的关系。如果宪法要规定第二项内容,那就是规定公民享有的基本权利。如果宪法还有第三项内容,那就要规定怎样保障宪法实施、宪法实施的途径和程序。”[6]如果修宪不受限制,什么东西都往宪法里塞,那就会淡化宪法的根本法特性,降低宪法的价值及功能。
  最后,人民意志表达方式的天然局限性,决定了制宪权和修宪权的行使应当受到“理性”的限制。“人民”是制宪权的主体,宪法是“人民”意志的体现。当我们使用“人民”这个抽象的名词时,总是从整体上来理解它的,也就是说制宪权的主体是全体人民,宪法是全体人民意志的体现,而绝对不可能说制宪权的主体是部分人民,宪法是部分人民意志的体现。但是,一个无法掩饰的事实是:制宪权的主体从来就不是全体人民,世界各国的宪法也从来就不是该国全体人民意志的体现。恰恰相反,制宪权的主体从来就是部分人民,世界各国的宪法也从来就是该国部分人民意志的体现,甚至还是少数人民意志的体现。造成这种理论尴尬的根本原因不是人民主权原理存在缺陷,而是人民意志表达方式的天然局限性。
  所谓的全体国民的意志是不存在的,存在的只是每个国民个人的意志,而每个国民个人的意志是不可能完全一致的,自然也就形成不了全体一致的国民意志。因此,当需要由国民意志来对事情作出决断(比如制宪、修宪)时,我们只能依据多数国民的意志来作出选择,这就是民主制度的多数决原理。宪法既然是多数决,就意味着只是部分决而非全部决,也就意味着宪法只是部分国民而非全体国民意志的体现。
  不仅如此,宪法甚至不一定是多数国民意志的体现,纵使是经过全民公决制定出来的宪法也可能是少数国民意志的体现。且不论由于种种原因,经过多数决以后表达出来的人民意志是否属于人民自由表达的真实意志,[7]即使是表达了国民的真实意志,也只不过是参加了投票的国民中的多数人意志,那些有投票权而没有参加投票的国民以及那些没有投票权的国民,[8]他们的意志究竟是什么?是赞成还是反对通过宪法?不得而知。倘若再加上投反对票的那部分国民,那么,反对通过宪法的国民在数量上很有可能超过赞成通过宪法的国民,这样一来,经过多数决以后制定出来的宪法反而是少数国民意志的体现。
  经过全民公决这种“以数人头代替打破人头”的方式通过的宪法,虽然得到了多数人的赞成,具备了相当的“合理性”,但这并不足以证明宪法的内容就是完美无缺的。既然有部分国民对宪法投反对票,表明他们对

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