查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
账户质押论纲
【英文标题】 On the Charge Over Project Accounts【作者】 董翠香
【作者单位】 山东大学法学院【分类】 物权
【中文关键词】 账户质押;权利质押;立法规范
【英文关键词】 charge over project accounts;right pledge;legislation rule
【文章编码】 1009—8003(2006)05—0089—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 89
【摘要】

账户质押是担保人依据与债权人的约定,将自己在银行开立的某些或全部账户及账户中的资金以浮动担保的方式向债权人质押,在债务人不能按时履行债务时,债权人可以账户中的资金优先受偿,并可以接管使用此账户的一种担保方式。我国目前立法及司法均不认可这种担保方式,但金融实践中却频繁使用,立法的缺失造成了司法管辖权的不当旁落,严重影响了我国的投资环境,当事人也存在诸多实质性误解,增加了纠纷与诉讼。法律应当认可账户质押的权利质押性质,明确账户质押的成立、生效等基本问题,在立法条件成熟之前,可先以部门规章及判例对账户质押进行规范和引导。

【英文摘要】

Charge over project accounts is that grarantee according to the agreement with creditor,use some or all accounts and its fund that are opened in bank by himself to pledge for creditor with the way of floating warranty.It is a kind of warranty way when creditor cannot perform debt on time,creditor could be preferential payed with account fund,and can take over and use this account.At present,chinese legislation and justice donot all accept this warranty way,but in finance practice,it is uesed frequently,the lose of legislation cause the lose of jurisdiction,damage the investment condition,the partys also have many misunderstanding,incrcase the disputes and lawsuits.Law should accept right pledge character of charge over project accounts,make dear many basic problems including establishment and effect of charge over project accounts,before the mature of legislation conditions,may rule and guide it with rule and guiding case.

【全文】法宝引证码CLI.A.180095    
  
  账户质押在我国是一种颇具争议的担保方式。但是无论学术界与司法界存有什么样的质疑,金融界却对这种担保方式越来越青睐。特别是我国入世以后,随着跨国银行的登陆,许多跨国银行都把账户质押作为其可以接受的担保方式之一。而国内银行在项目融资业务中,苦于找不到其他合适而充足的担保方式,也试探性地开始采用账户质押这种担保方式。但由于我国担保立法的滞后以及缺少成熟的司法判例,这种担保方式的采用不仅面临很大风险,而且还造成诉讼管辖权不当转移到境外的不利后果,严重影响了我国市场主体融资的效率、质量和成本。本文试对账户质押的理论与实践问题进行初步探讨,以求教于大方。
  一、账户质押的实务考察
  账户质押这种担保方式在我国出现于大约20年前,近年来在经济生活中被频繁使用。但现行法律中没有明确的规定,司法实践没有成熟的判例,国内学界也未给予足够的关注,此方面的研究成果甚少。账户质押是随着我国以项目融资方式吸引外商投资大型基础设施建设而被引进的,由于项目融资这种融资方式涉及资金数额巨大,我国相关的企业无力提供充足、合适的抵押、质押担保,更难以寻找第三人进行保证担保,故而采用英美法中浮动担保的方式以整个项目资产(包括有形资产和无形资产)设定担保,账户作为企业资产的一个组成部分也一并质押。近几年来,跨国银行在我国使用账户质押担保的融资领域有扩大的趋势,除了项目融资以外,在某些对开发商发放的不动产贷款中也采用了账户质押的担保方式。账户质押源于英美法的债账担保。债账的表现形式有多种,如“根据合同享有的受清偿权(right to payment under contract)、银行存款余额(a credit balance at bank)”,{1}以银行账户余额作为担保是债账担保的一种方式。在英国,设立一个完整的债账担保要履行两个程序,一要通知债务人,二要履行登记手续。{2}
  以账户设定质押存在很大的风险,一是账户上的存款余额通常是不断变动的,会因质押人的随时提款而不断减少;二是账户上的存款余额可能会因为第三人的请求受到法院冻结或强制执行。因此,在我国目前的金融实践中,账户质押仅适用于下列两种情形:一是跨国银行在项目融资中作为浮动担保的一个组成部分采用,二是国内银行在以收费权设定质押时,作为收费权质押的一个组成部分或附属担保而采用。这两种情形在设立账户质押的程序上是有区别的。
  跨国银行在我国进行项目融资中采用账户质押时,其实际操作步骤一般分为三步:首先约定账户质押人(通常为借款人)可以或者应当开立哪些账户,然后约定哪些款项的收支必须通过这些账户完成,最后约定在这些账户上设定质押。为了使债权人的利益得到充分的保障,债权人通常还会对质押账户内的款项支出约定某些限制与监管措施,并约定以账户设定质押应办理相应的登记。在普通法国家,依据公司法的规定,账户质押的登记通常由公司注册部门办理,但我国法律并未授权工商行政管理部门办理此类登记,法律也未授权其他机构办理此类登记。为解决这一问题,实务中,跨国银行多将账户质押(Charge Over Project Accounts)译成账户抵押,然后依据《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第43条的规定向我国的公证机构申请办理登记。
  鉴于国内企业普遍多处开立银行账户的实际情况,我国立法与司法均对浮动担保持否定态度。{3}由于面临的风险过大,国内银行多不采用账户质押这种担保方式。但在以收费权、特许权等作担保的融资中,银行首先是将还款保证建立在收费权所带来的现金流上,其次才是在债务人违约后处置收费权,因而必然在收费权质押协议中对收费权账户的监管、抵销或者质押进行约定。但由于前述原因,账户质押在国内不被现行法律认可,所以国内银行多把账户质押的内容包括在收费权质押合同中,随收费权质押一并办理登记。
  二、账户质押的法律界定
  (一)账户质押的含义账户质押是指担保人依据与债权人的约定,将自己在银行开立的某些或全部账户及账户中的资金以浮动担保的方式向债权人质押,在债务人不能按时履行债务时,债权人可以以账户中的资金优先受偿,并可以接管使用此账户的一种担保方式。
  在企业融资实践中,质押账户指的是由借款人在银行维持或即将维持的,以收取租赁收益、销售收益、所有现在或以后存于此账户的款项及该款项所孳生的其他款项的人民币或外币账户。借款人与贷款银行约定,借款人作为实益拥有人,将该质押账户中的、属于该质押账户的、该质押账户所引起的或与之有关的现时及今后的借款人的全部权益及将不时存放于或以其他方式贷记于该质押账户中的所有款项(任何货币)连同该款项产生的所有利息质押并转让给银行,作为及时偿还借款人不时及于任何时间在贷款协议及借款人作为一缔约方的各项担保文件项下欠偿的所有款项的担保,以及作为借款人正确履行及清偿其不时及于任何时间在贷款协议及其作为一缔约方的各项担保文件项下产生的各项义务及责任的担保。
  依据账户质押协议约定,在借款人的借款全部偿还之前,借款人将把双方当事人约定的全部收益存入质押账户中并向银行提交存款收据、其他证据及显示质押账户贷方余额的对账单副本;未经银行事先书面同意,借款人不得提取且不得转移质押账户贷方项下的任何款项,不得处置质押账户中的任何利益;在每期贷款到期时,银行有权直接扣收质押账户中贷方项下的款项;在违约事件发生之前,借款人可以依据贷款协议的规定使用质押账户中贷方项下的全部款项,但在违约事件发生后,借款人将不会被容许从质押账户中提取任何款项;当借款人在贷款协议及各项担保文件项下欠偿的所有款项已经全部付清或清偿,且借款人在贷款协议及各项担保文件项下招致的全部义务及责任已被妥当地履行时,账户质押效力终止。
  (二)账户质押与相关制度辩析装完逼就跑
  1.账户质押与金钱质押。有人认为,账户质押是以质押账户中的款项出质,类似于普通金钱质押。笔者认为,账户质押与普通金钱质押的区别主要有四点:其一,金钱质押中的金钱是特定的,不能浮动,出质后质押人不能自由使用;而账户质押中的金钱则是浮动的,在质押设定以后,担保人仍可按照协议约定使用质押账户中的款项。其二,金钱质押中的债权人只是对用于担保的金钱享有权益;而在账户质押中,由于以账户设定质押主要用于项目融资,而项目融资的担保着眼点并非出售担保物,而是贷款方任命管理人或经理人接管整个项目。所以,账户质押的担保受益人不仅对质押账户中的金钱享有权益,而且可以接管质押账户,故对账户本身也享有权益。其三,金钱担保在我国有明确的法律依据,如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第85条即是;但是账户质押在我国至今未有相应的法律规定或成熟的司法判例支持,多数学者认为,账户质押除非符合《担保法解释》85条规定的“特定化”要求,否则不产生物权担保的效力。{3}(312)其四,两者的法律性质不同。金钱质押中的金钱必须特定化,该质押应当属于动产质押。而账户质押中的金钱则是不特定的,该质押应当属于债权质押。{4}
  2.账户质押与银行抵销权。账户质押与银行抵销权是非常相近的两种担保制度,两者实际上都是以控制担保人的金钱作为担保的担保方式;在担保权实现以前,担保人都可以继续使用用于担保的金钱;在实现担保权益时,两者都是以担保权人实际控制的担保人的金钱充抵债款。故有学者认为,“在银行等金融机关以本行之定期存款为担保而融资的情形,甚为普遍。于此情形,无须设定质权,而可依抵销制度,获得与设定质权相同之担保效果。”最高人民法院的曹士兵法官也认为,质押账户不具有特定化特点,因而不具有物权担保的性质,债权人只能取得债权性质的担保,可以对出质账户中的资金行使抵销权。{3}(312)笔者认为,尽管账户质押与抵销权在上述诸多方面有相同之处,但两者确属不同的担保方式,存在以下若干差异。
  第一,两者法律性质不同。账户质押是依据担保法或物权法设定的一种物权担保方式,而抵销权是依据合同法产生的一种权利,其性质十分复杂。{5}
  第二,两者设立程序不同。账户质押作为一种物权担保方式,其设立必须履行一定的公示程序,如登记等,而抵销权属于依据合同产生的权利,通常被认为属于债权担保,因而无需公示。
  第三,两者适用主体不同。因为抵销权的行使以“当事人互负到期债务”为要件,因此以存在银行的金钱设定抵销权,其权利主体只能是作为债权人的开户银行。而账户质押的适用范围则不限于此,质权人不仅可以是债务人的开户银行,开户银行以外的债权人也可以成为质权人。
  第四,两者法律效力不同。账户质押与抵销权的权利人虽然都能取得优先受偿权,但在实现担保权益以前,如因第三人的追索而发生担保账户的冻结、划拨的情形,两者的法律效力是否相同,是账户质押能否作为一种独立担保方式存在的关键之一。在强制扣划担保账户款项的情形下,账户质押对“结晶”前脱离账户的款项无溯及力,抵销权也类似,因此,在此种情形下,无论账户质押还是抵销权,这两种担保都不具备物权担保的溯及力。而在账户被冻结的情形下,抵销权的法律关系十分复杂,有的立法例主张限制其抵销,有的立法例认为可以抵销,而衡平法认为抵销权中的“银行的权利次于胜诉的债权人”。{6}国内虽有学说主张银行对冻结的账户可以行使抵销权,但司法实践和立法趋向均不认可在账户冻结的情况下,银行可以行使抵销权。{7}但英美法判例认为,在账户被冻结时,浮动担保仍然可以结晶,即账户质押人仍然可以行使质押权。{8}这是账户质押与抵销权的又一重大区别。
  3.账户质押与收费权质押。由于我国现行法律并未规定浮动担保,司法实践也未予认可,国内银行在选择非典型担保方式时,多选择使用收费权质押。但是,因为“收费权所产生的现金流实际上是第一还款来源该银行或者指定银行实行日常收费权账户的监管,限制该账户资金的使用。”{9}而且质押合同约定实现收费权质权的途径首先是就收费账户中的现金抵销债务,其次才是处分收费权。因此,收费权质押合同中必然要规定债权人对收费账户的权利,如约定监管权、抵销权或者账户质押权,这使人感觉如果收费权合同中不对债权人对收费账户的权利进行约定,收费权质押就是空的。这样一来,就产生了两个问题,收费权质押与账户质押是何种关系?收费权质押登记中是否可以包含账户质押的内容?对此,笔者认为必须明确以下三个问题:
  第一,收费权质押与账户质押虽然都是以将来的、浮动的财产设定担保,但是从法理上分析,两者着眼点不同。收费权质押着眼于质押人提供服务后所享有的收取费用的权利,权利的实现应当是将收费权让渡或者变现。实现质权以前,虽然收费权不断带来现金流,但这些现金并不属于质押所及的标的物的范围。实现质押权的途径应当是将收费权让渡或变现。从理论上讲,以收费权带来的现金充抵债务,不应成为实现收费权质押的方式。而账户质押是以账户内的金钱作为担保,质押权的实现是直接以账户内的金钱充抵债务。因此,当事人在收费权质押中约定以收取费用充抵债务,仅是一种关于债务抵销或账户质押的约定,而不应是收费权质押固有的内容。如果是委托代理银行对收费账户进行监管,则约定抵销还可能面临没有“当事人互负到期债务”的法律障碍,那么在此种情形下,更为稳妥的做法就是约定账户质押。
  第二,从理论上说,当借款人届期不能清偿债务时,质权人有权对收费权进行处分,并就其处分所得优先受偿,但是目前我国收费权转让的途径并

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}许明月.英美担保法要论(M).重庆:重庆出版社,1998.256.装完逼就跑

{2}贺绍奇.国际金融担保法律理论与实务(M),北京:人民法院出版社,2001.163.

{3}曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望(M).北京:中国法制出版社,2001.204.

{4}李国光,等.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用(M).吉林:吉林人民出版社,2000.313。

{5}史尚宽.债法总论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.846.

{6}沈达明,等.英法银行业务法(M).北京:中信出版社,1992.153.

{7}王利明.中国民法典草案建议稿及说明(M).北京:中国法制出版社,2004.306.

{8}高祥阳,等.国际银行法—合同、银团与法律冲突(M).北京:中国人民大学出版社,2003.209.

{9}杜微.收费权质押法律问题探析(A).邹海林.金融担保法的理论与实践(C).北京:社会科学文献出版社,2004.205.

{10}沈达明.法国/德国担保法(M).北京:中国法制出版社,2000.137.

{11}张雪梅.解读《关于出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》(A).黄松有.解读最高人民法院司法解释(2004年卷)(C).北京:人民法院出版社,2005.225.

{12}谢在全.民法物权论(上册)(M).北京:中国政法大学出版社,1999.48.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.180095      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多