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【期刊名称】 《知识产权》
试论商标“窃权”行为及其惩治方法
【副标题】 兼议我国商标保护机制的改革
【英文标题】 Conversion of Trademark Rights and Punishment
【作者】 杨叶璇【分类】 商标法
【中文关键词】 商标 窃权行为 商标保护 措施【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 6
【摘要】 商标“窃权”行为是指以非法占有他人智慧劳动成果为目的,乘人不备,采取类似于偷盗的手段,将本来应当属于他人享有的商标专用权窃为己有。商标“窃权”行为的惩处并未体现于现行的商标法中,商标法规范的缺失,导致该行为严重破坏了商标确权领域的法律严肃性,扰乱了社会经济秩序,本文提出了完善商标法的措施,并指出在商标法现无规定的情况下,应当适用反不正当竞争法等法律先进行规范,以有效遏制商标“窃权”行为。
【全文】法宝引证码CLI.A.187912    
  
  商标“窃权”行为最近一段时期在我国有愈演愈烈之势。其表现形式主要有这样几种:第一种是抢先申请注册他人商标,其中包括抢先申请注册他人使用在先并有一定影响的商标,甚至是驰名商标。此类案件发生的数量较前几年明显增加:第二种是未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册。需要指出的是,商标窃权行为人实施以上这两种窃权行为时,往往不仅在商标确权领域,也就是说不仅是双方发生了关于商标注册权的争议,而且商标“窃权”者同时伴有在市场上在后抄袭使用他人商标的行为,形成了市场上的不正当竞争,有的抢先注册商标者甚至状告商标创立者侵权;第三种是伪造公章或者签名,假冒商标注册人。以欺骗手段将他人注册商标予以转让,从中牟利。近两年来,此类案件已经发生数十起。有的案件中,商标“窃权”行为人竟然将一件注册商标连续转让四次,以试图逃避法律惩罚。由此类行为引起的诉国家工商行政管理总局商标局的行政诉讼案件已经有十来起。有关法院判决认为,商标局未能尽到必要的行政审查义务,于是撤销“商标局的转让”行为。并且提出要求商标局增加新的“审查义务”的司法建议:第四种是伪造公章或者签名,假冒商标注册人,以欺骗手段,将他人商标许可第三人使用。不久前,在江苏省就曾经发生某一个人将近二十件商标转让或者许可他人使用,从中非法牟利三十余万元的案件。
  商标“窃权”行为的性质以及其对另一方当事人和社会的危害,无异于盗窃他人的有形资产。首先,虽然商标属于无形资产,但是其与有形资产同样具有相应的价值。有一定影响的商标(即市场上有较高知名度的商标),特别是驰名商标,其价值十分可观。经过科学的评估,目前商标价值成百万元或上千万元的有之,甚至价值上亿元的商标也并不罕见。在当今世界的三大贸易(即商品贸易、服务贸易和知识产权贸易)中,商标权的有偿许可使用和转让等实现的贸易额,已经成为知识产权贸易的重要组成部分;再者,在激烈的市场竞争中,商标是生产、经营者生存、竞争和发展的重要手段和资源,失去了商标权,就等于失去了相应的市场和利润,造成的损失有时甚至大于失去同等价值的有形资产。因为有形资产(如机器、设备和原料等)可以用货币迅速购置,以避免造成更大的损失,可是相应的商标权却无法迅速购得,而且改换新的商标,必须经历艰苦的市场培育过程,除了货币,还需要花费大量的智慧劳动和时间,这期间,损失还在继续扩大。第三。商标价值的产生与增长,是由该商标的创立者投入辛勤的智慧劳动,抑或注入大量的有形资产(如花钱作广告等)加以转化而形成,因此商标专用权应当归商标的创立者所有,否则不仅背离了“天道酬勤”的社会伦理,而且也不符合知识产权法律制度激励人们坚持诚实信用,以智慧创新实现自身致富,同时造福社会,促进社会经济文化繁荣与发展的立法宗旨。
  商标“窃权”行为有哪些特点?在此,暂且不从其与盗窃有形资产行为具有共性的利益驱动、不劳而获等角度进行分析,而主要分析商标“窃权”行为特点的以下几个方面:一是商标“窃权”行为人具有主观恶意,其明知或者应知该商标为他人的注册商标,或者该商标是由他人使用在先并且在市场上建立了一定的影响和信誉,却采取不正当手段将该商标权“窃”为己有:二是商标“窃权”行为人所采取的不正当手段在形式要件和程序方面,往往具有符合法律规定的假象,因此具有很强的欺骗性;三是商标“窃权”行为的成本很低,往往只需要花费一两千元商标注册申请费或者商标转让申请费,而牟取的非法利益却十分巨大;四是被“窃取”的商标权属于无形资产,与有形资产不同的是。商标权可以被分割和复制,并且具有很强的促使其他资产增值或转换为其他资产的能力,因此,即使商标“窃权”行为人所“窃取”的商标权被“剥夺”(即抢先注册的商标被撤销,或者欺骗转让商标的行为被宣布无效等),可是商标“窃权”行为人在窃取商标权的期间所牟取的相应非法利益却由于被人们忽视而仍然被其占有:五是制止商标“窃权”行为往往引起行政诉讼。因为商标专用权的取得和某些情况下的行使,须经过商标主管机关的注册或者备案程序。而在许多程序中,按照国际惯例,商标主管机关只能依法对有关的申请进行形式审查,无法辨别该申请的真伪,对于以欺骗手段进行申请的,一律采取事后救济,所以当商标“窃权”行为败露时,人们被表面现象所迷惑,未能正确认识案件的根本属性,误当成一般的行政案件,往往提起行政诉讼,去追究商标行政主管机关的“行政过失”,却让商标“窃权”行为人乘机溜之大吉:六是商标“窃权”行为人还有可能再次利用程序,阻挠他人正当注册商标。按照现行商标法的规定,每件商标取得注册,都必须经过商标初步审定、公告、异议期等诸多程序,因此,即使撤销了被商标“窃权”行为人抢注的商标。应当享有该商标权利的当事人要真正取得该商标的注册,还必须另行提出商标注册申请。经历一段漫长的时日和冒有被再次恶意干扰的风险。也就是说,不排除商标“窃权”行为人还有可能利用程序卷土重来。由以上分析可以看出。商标“窃权”行为危害性大,蒙蔽性强,破坏领域宽,涉及的法律程序复杂,对该行为视其情节和后果的轻重,应分别具有民事、行政和刑事案件的属性。
  依照我国现行法律,应当如何惩治商标“窃权”行为呢?若商标“窃权”行为仅仅发生在商标确权领域,即仅仅为注册商标权归属的争议,抢先申请注册该商标的一方并未在市场上使用该商标,那么该商标注册权归属的争议虽然具有民事纠纷的属性,但是依法应当通过行政程序解决(对商标行政主管机关做出的裁决不服的,可以寻求相应的司法救济):若抢先申请注册该商标的一方已经在市场上使用了该商标,那么关于商标权属的争议依法应当通过行政程序由商标主管机关裁决,而关于市场上使用该商标行为的纠纷,则应当由有管辖权的工商行政管理机关或者人民法院解决。其中抢先申请注册驰名商标的,可以依照商标法第十三条的规定,在不予核准注册商标的同时,禁止其使用该商标。其他情形的,或许可以依据反不正当竞争法解决,不过许多被侵害者并不知晓可以通过这一途径寻求救济:若商标“窃权”行为人采取伪造公章或者签名,以欺骗手段假冒商标注册人,办理了转让商标或者许可他人使用该注册商标的手续,那么表面上似乎由于商标局“没有尽到”足够的行政审查义务,构成了“行政诉讼”案件,实质上商标“窃权”行为人已经触犯了刑律,商标注册人要求经济赔偿的,应当属于刑事附带民事的案件类型,而宣布该案所涉商标转让或者商标使用许可合同备案无效的,则又必须历经行政程序。
  发达国家在其市场经济发展进程中,也曾必然遭遇过同样的问题,因此在完善知识产权法制方面积累了相关的经验。目前我国法律对有关商标“窃权”行为的惩治存在一些突出问题,已经不能适应市场经济发展形势的要求。因此在考虑了我国国情和商标保护机制运行现状的基础上,结合目前我国已经开始进行的修改商标法的调查研究工作,并且参考有关国家的经验,笔者就加强对商标“窃权”行为的惩治,提出如下建议与读者共同研讨。
  一、在商标法中增加关于商标强制转让的规定。
  在这方面,德国商标法的有关规定可供借鉴。德国商标法第17条第1款规定,商业代理人或(商标)代理人未经商标所有人同意而申报或者注册商标的,则商标所有人有权要求其转让因商标申报或者注册而形成的权利。我国商标法应当增加相应的规定,商标“窃权”行为人抢先申请或者注册他人商标的,被抢注商标的一方有权要求其转让因商标申请或者注册而形成的权利。国家工商行政管理总局商标评审委员会可以依法做出裁决。
  二、在商标法中增加关于由商标“窃权”行为人支付更高费用的规定。
  目前,依照我国商标法的有关规定,商标行政程序中争议双方的费用,仅为申请启动程序的一方作为申请人缴纳申请费,而被申请人无须缴费。由于商标“窃权”行为人作为申请人抢先申请商标时所支付的申请费用很低,而作为被申请人时无须缴费,甚至经司法审查最终败诉也用不着掏任何费用(作为第三人时),因此,违法成本过低成为此类行为大量发生的重要原因之一。其实,无论是大陆法系的德国,还是英美法系的英国、美国,都在其商标法中对有关行政程序参

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