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【期刊名称】 《知识产权》
试论保护未注册驰名商标的法律依据和法律意义
【英文标题】 Legal Basis and Meaning on Protection of Unregistered Well—known Trademark
【作者】 杨叶璇【作者单位】 国家工商总局
【分类】 商标法【中文关键词】 未注册 驰名商标 法律依据 法律意义
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】 关于我国法律是否对未注册商标予以保护,人们持有不同的看法。有人认为,对未注册商标及将未注册商标认定为驰名商标并依法进行保护,缺乏法律依据,本文从商标标工作者的角度,结合《商标法》规定,论述了保护未注册驰名商标的法律依据和现实的法律意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.187878    
  
  最近,国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会,以及有关的人民法院在审理案件中,将“中化”、“惠而康”、“小肥羊”等未注册商标认定为驰名商标,并依法进行保护。对此,社会上产生了一些争论。关于这个问题,涉及到未注册商标的保护,未注册驰名商标的保护,以及通过便用产生显著性的驰名商标的保护。笔者认为对未注册驰名商标进行保护不仅具有法律依据,而且体现了我国在商标立法、行政执法以及司法上的严肃性和延续性。符合与时俱进的精神,符合国际上对驰名商标保护的主要潮流,并且是制止商标领域里不正当竞争行为,促使市场经济健康发展的客观需求。
  一、关于未注册商标的保护
  关于未注册商标的保护,谈到这个问题就必须要从当前世界上主要的两种商标确权制度上说起:一种就是采取申请在先原则的商标制度:还有一种是采取使用在先原则的商标制度。我国采取的是申请在先原则,和那种使用在先产生商标权利的制度,是不是根本不同呢?是否采取申请在先原则就一概不保护未注册商标呢?并非如此。实际上这两种制度只是在商标权利的确认上采取的途径不同,而这两种制度有着基本相同的立法宗旨,都是解决商标领域反不正当竞争的问题,都是必须将商标权确认给从事正当经营的、真正创立该商标信誉或者在诚实信用原则下需要使用该商标的当事人,并对其合法权利予以保护。这两种制度没有不可逾越的鸿沟,两者之间存在着关联。而且随着市场经济的发展,随着全球经济一体化,与商标有关的市场竞争方式在世界各个角落里面越来越趋于接近,因此这两种制度之间应该相互借鉴,同时不断地发展和健全,我们正在进行这样一个历程。
  商标申请在先原则即当多个申请人在同一种或类似商品(服务)上申请相同或近似的商标时,核准注册申请在先的一方,并对注册商标予以保护。采取申请在先原则和注册保护原则虽然具有诸多好处,但是也存在某些不足,需要在申请在先原则和注册保护原则下辅以相应的调整和补充措施。好处是显而易见的,比如说在我国,特别是从计划经济向市场经济转轨的情况下,企业曾经有一度不使用商标,不注册商标,不重视商标的情况大量存在,采取申请在先原则和注册保护原则显然对企业的导向有好处,对商标权的确认有益。在市场运行方面,促使企业积极申请注册商标并且重视商标,有利于发挥商标的作用;在执法方面,便于加强商标管理。但注册在先的不足之处也显而易见,而且近些年越来越明显。应当对此深入研究。
  首先,商标的注册和保护应当基于使用。有一种说法我赞成,就是商标的生命在于使用,保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。可是,如果只是片面地强调申请在先原则和注册保护原则的话。它往往可以通过在先申请注册背离商标使用保护这个灵魂,产生一些没有生命的商标的行尸走肉。这样的情况就会对市场经济运行造成一些障碍,特别是大量的长期不使用的注册商标,实际上是市场运行当中的死亡商标。是商标垃圾,应当予以清除。其次,商标注册只是一种程序,历经程序固然有它的好处。但是重在程序则造成一些客观的情况,就是在商标申请量非常巨大的情况下,商标注册需要一个较长的时间过程,而且一些人会利用程序搞不正当竞争。不久前,我们到欧洲考察,经过比较我们认为,
  我国现在的商标注册程序在世界上属于环节比较多的国家之一。有一些人往往利用程序的合法,实施其权利取得的目标不合法。有一些人要么利用程序抢先申请注册他人商标,要么利用程序阻挡他人正当注册商标。有一些正在使用的商标,想取得注册,正常情况下也应该顺利取得注册,但是竞争对手或心怀叵测的人利用这样那样的程序进行阻挡,采取不正当的阻挡行为,使这些商标迟迟不能注册,甚至长期得不到注册的情况也会发生。
  我国《商标法》实施二十多年来,一直存在侵害未注册商标所有人正当利益的情况。在计划经济条件下不保护注册商标专用权,更不要说保护商标权了。在1983年我国立法保护注册商标专用权之后不久,很快就发生了一系列对未注册商标所有人侵害的情况。那时候大家记得很多新闻媒体报道过抢注“维尔康”商标的例子,报道中称某企业用三百块钱商标注册申请费,把三百万元创造商标市场的另一家企业给打败了。李岚清同志作为外经贸部的部长时曾经对“船”牌商标侵权案件作过批示,那是当时国家工商总局和外经贸部联合办理的一个案件。在查办那个案件时涉及上海某企业在出口床单商品上正当使用的两个商标。一个是注册商标“船”牌商标,另外一个是“777”作为未注册商标在包装上一并使用。虽然在查处侵权案件当中是在保护“船”牌商标的同时,对有关标识禁止使用,但是没过多久,该案的侵权人之一,竟以申请在先去申请注册“777”商标。造成依照当时的法律没有办法驳回而给予其注册的尴尬情况,实际上对长期正当使用而且创立信誉的未注册商标不能实现保护。因此我国在1988年,在第一次修改《商标法实施细则》时,即从立法的角度首次对未注册商标予以一定程度的保护,这是由于前面发生的一些案件,当时的法律对它的无奈形成了修法的必要性。那次修改《商标法实施细则》,就增加了关于撤销注册不当商标的有关规定。
  这个规定的主要执法任务是由商标评审委员会承担的。因为注册不当商标的发现,往往是在商标局作出决定之后,商标注册相对人是在商标争议程序中,主张并维护自己的权利。也就是说在这时候,法律已经规定在保护注册商标专用权的同时,也要考虑在商标确权方面的公正性,要依据诚实信用原则确定注册商标的所有权应当属于谁,实际上这是对未注册商标施以一定的保护。随着社会的发展和市场竞争的加剧,商标领域里的不正当竞争更加激烈频繁、复杂多样,显然《商标法实施细则》的保护已不能满足需要。因此我国在1993年和2001年修改《商标法》的时候,对未注册商标的保护逐步加强。大家可以注意现行《商标法》第15条,关于代理人(包括经销商)不得擅自申请注册被代理人商标的规定;还有《商标法》第31条,对于以不正当手段抢先将他人使用在先并有一定影响的商标予以注册的,在商标局的异议程序和商标评审委员会商标争议程序是要予以撤销的,这也是对未注册商标施以适度保护的规定:同时前一段时间在一些研讨会上得到了有关司法机关和一些专家的认可,就是现行《商标法》第41条的第一款所述,关于以不正当手段注册他人商标的也应当予以制止。
  需要指出的是,依照我国《商标法》的规定,对于注册商标普遍给予明确的保护,但是对于未注册商标,则是有条件的、有限度的保护。就一般未注册商标而言,法律并不予以保护。这个保护一是主要在商标确权领域;二是要根据商标的知名度;三是要根据它的市场竞争的情况和后果来看的。即对于未注册商标的保护,应当是审慎且具备条件的。
  二、关于未注册驰名商标的保护
  对于未注册商标中高知名度的驰名商标,应该说我国《商标法》不仅明确予以保护而且具有较强的力度。保护未注册驰名商标的必要性、可行性和重要意义体现在这样几个方面:首先,一个商标是否属于驰名商标是客观的,是在市场竞争中形成的。一个商标是不是驰名商标,并不由它是不是注册商标而决定。它是一种客观存在的事实。第二,常言说人怕出名,猪怕壮,驰名

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