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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
承揽合同之工作物受领问题
【副标题】 以中国台湾地区为视角【英文标题】 Acceptance of Works in Work Contracts
【英文副标题】 A Case Study of Taiwan Region of China
【作者】 黄立【作者单位】 台湾政治大学法律系
【分类】 合同法
【中文关键词】 承揽契约;定作人;承揽人;工程定作之采购与契约规范B编;新红皮书;受领
【英文关键词】 contract to produce a work; customer; contractor; General Purchase Conditions for supplies/services (VOB/B); FIDIC Red Book; acceptance
【文章编码】 1008-2204(2018)03-0001-12
【文献标识码】 A DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2018.0123
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 1
【摘要】 承揽工作物的受领,在中国台湾地区由于“民法”没有认为是定作人的义务,在“政府采购法”上虽然有规定,却因为契约约定将受领与验收画同等号,常有定作人迟迟不办理验收情况。又欠缺德国民法及VOB/B第12条第2项,承揽人得请求定作人就部分完成之工作,分别受领之约定,使承揽人暴置于现金流量不足的风险。从比较法的角度,讨论德国、瑞士及FIDIC新红皮书之规定,作为解决困境之参考。
【英文摘要】 Customers are not obliged to accepting a work produced by the contractor under “Taiwan’s Civil Law”. Although there is a provision in “the Government Procurement Act” that “An entity conducting a procurement for construction work or property shall set a time-limit for inspection and acceptance, and may conduct partial acceptance.” However, most contracts have deemed that the work passing the inspection is equal to acceptance, and the customer often delays the inspection procedure. While German Civil Code and VOB/B Article 12 regulates that it is equivalent to acceptance if the customer does not accept the work within a reasonable period of time specified for him by the contractor, although he is under a duty to do so. It also owes the German Civil Code and VOB/B Article 12 Section 2 that the contractor may request the ordering party to accept the work for partial completion. Thus, Taiwan’s contract has exposed contractors to the risk of insufficient cash flow. From the perspective of comparative law, this article discusses the provisions of the German and Swiss related regulations, and FIDIC as a reference for resolving dilemmas.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239973    
  一、承揽概说
  (一)德国、瑞士民法与中国台湾地区“民法”对承揽之定义
  德国民法第631条规定:“(1)因承揽契约,承揽人负担完成约定工作之义务,定作人负担支付约定报酬之义务。(2)承揽契约之标的,得为物之制作或变更,亦得为其他因劳动或服务所可产生之结果。”
  瑞士债务法第363条规定:“A.概念基于承揽契约承揽人有义务制作工作物,定作人有义务给付给予报酬。”
  中国台湾地区“民法”第490条规定:“称承揽者,谓当事人约定,一方为他方完成一定之工作,他方俟工作完成,给付报酬之契约。约定由承揽人供给材料者,其材料之价额,推定为报酬之一部。”[1]
  (二)承揽契约之标的
  德国民法第631条规定,承揽契约之标的,得为物之制作或变更,亦得为其他因劳动或服务所可产生之结果。[2]瑞士民法虽未有相同规定,不过通说也认为,有待完成之工作不以有体物为限,如住宅、工厂、公路、桥梁、捷运与公路及铁路之路线与隧道等[3],智慧财产之给付如鉴定报告、建筑设计或土地或房屋的量测等均包括在内[4]。就承揽契约之标的在中国台湾地区与德、瑞法上并无不同。
  德、瑞民法虽规定承揽契约之定义,却没有规定定作人给付报酬之时机;中国台湾地区“民法”第490条的规范方式与德、瑞民法不同;要求承揽人须先“完成一定工作”,负先为给付之义务,为台湾地区“民法”第264条但书:“因契约互负债务者,于他方当事人未为对待给付前,得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者,不在此限。”之情形。[5]德、瑞民法则未规范要俟工作完成才给付报酬。德国学说上对于承揽契约的解读,基于缔约目的为创造一定工作,并非单纯的给付交换,而是承揽人在缔约后才制作一定工作物或将达成构想的成果。[6]但德国民法第632条a有部分付款规定:“承揽人得向定作人就工作完成之独立部分,请求就已依契约所为给付为部分付款。就必要之材料或组件,为此目的而制作或交付者亦同。仅于将工作部分、材料或组件的所有权移转或就此提供担保给定作人者,才有此一请求权。”[7]缓解了承揽人的资金压力。
  中国台湾地区“民法”要求:“完成一定之工作”,指明了报酬以成果为要件,却没有部分付款之规定,也就是说,契约失败的风险全部由承揽人负担。此种规范模式毫无弹性,产生两种问题:
  其一,对于工程定作契约,要承揽厂商垫付所有工程款,对于资金普遍不足的中国台湾地区营造厂并非可能。因此,中国台湾地区“公共工程委员会”设计了估验付款的制度[8],部分解决了法条规定僵化对于工程定作契约在实务上的障碍[9]。
  其二,智能财产之给付如计算机软件之定作,如当年学校在计算机普遍采用Windows 95架构时,定作教育行政支持软件,承揽人在约定交付期限如期完成,但Windows作业软件已经更改为Windows 98,教育行政支持软件在新的架构下无法运作。“完成一定之工作”指明了报酬以成果为要件,此一成果如何认定常有争议,定作人会认为软件在其新计算机上无法运作,不能认为有成果。承揽人认为,此种情形当初并无约定,若依照定作人之想法解读,此一规定就是要消灭软件产业。而且承揽人所投入之人力、物力、时间等,均将血本无归。[10]
  二、工程工作物受领问题
  (一)德国民法对工作物受领之规定
  对于工作物的受领,在德国不仅在民法中有规定,在德国工程定作采购与契约规范[11]中也有规定。德国民法对于受领的规定见诸于买卖与承揽契约中。德国民法对于受领的规定见诸于买卖与承揽契约中。买卖契约中买受物的受领义务对买受人较为宽松,也就是说买卖标的物瑕疵纵然微小,在瑕疵被排除前,买受人可拒绝支付全额买卖价金[12];在承揽契约依据德国民法第640条,定作人的受领义务较为严苛,定作人负有受领依契约所完成之工作之义务……不得因细微之瑕疵拒绝受领[13]。重大瑕疵(Ein wesentlicher Mangel)指工作物在使用上或功能上有严重的影响,或者要排除瑕疵需蒙受财物上重大不利者。[14]
  德国民法第640条第1项定作人的受领义务是一种契约上的主义务(Haupt pflicht),与德国民法第642条第1项规定之定作人协力义务不同。[15]也就是说,承揽人完成之工作,纵有细微瑕疵或少许未完成之工作(Restarbeiten),定作人有权请求承揽人受领工作物。[16]
  德国民法对于受领之分类如下:
  1.正式受领
  德国民法第640条第1项规定:“(1)定作人负有受领依契约所完成之工作之义务,但依工作之性质无需受领者,不在此限。定作人不得因细微之瑕疵拒绝受领。如定作人有在承揽人指定之相当期限内受领工作物之义务,却未受领,视同受领。”德国民法对于受领有规范的仅有买卖与承揽。就买卖的部分,依据德国民法第433条第2项对买卖受领要求的仅仅是实体的受领(k?rperliche Ent-gegennahme);[17]承揽契约却常多要求了认可(验收)(Billigung des Leistungs-gegenstandes ),此一受领在学说上称为二阶段受领概念(zweigliedriger Abnahmebegriff)[18]。也就是说,在可能的情形下,对工作物之实体收受;及定作人认可提出的主要工作物,符合契约的规范。正式受领(明示受领)(f?rmliche Abnahme):指承揽人要求定作人受领后,双方当事人共同检视工地,确认此物及其个别零组件符合特定的约定规范(条件、要求、应有之特性),做成纪录并由双方签名。[19]若欠缺此一过程,特别是工作并未全部完成者,就无法认定定作人对工作物已经认可。[20]至于有无所有权之移转,此处并无意义。[21]至于本条款受领之法律性质,虽然有不同看法,有认为是事实行为、准法律行为者[22],但仍以采法律行为说为妥,因为随同受领,承揽报酬之届期、危险移转、瑕疵请求权之时效、瑕疵举证责任之转换等,在均与受领相关[23]。当然采取此一理论的后果是,受领要受到意思表示一般规则的拘束,就是定作人在受领时应有行为能力;若经由第三人受领时,该第三人应有代理权。[24]
  2.拟制受领
  德国法上除了法律行为之受领外,尚有两种型态的拟制受领;其一为德国民法第640条第1项第3句规定:“如定作人有在承揽人指定之相当期限内受领工作物之义务,却未受领,视同受领。”另一为德国民法第641a条第1项规定:“等同受领的是,若承揽人获得鉴定人颁发的证书,1.承诺的作品,在德国民法第641条第1款第2句的情况下,完成了相同的部分,且2.该工作没有定作人向鉴定人所主张的瑕疵,或者在鉴定履勘时没有鉴定人可以确认的瑕疵(完成证书)。如果未遵守第2项至第4项的程序或不符合第640条第1项第1句和第2句的要求,则不适用;如有争议,定作人负举证责任。第640条第2项不适用。承揽人依据现场丈量或依据人/时计算与所提账单相符,经鉴定人在完成证书中确认者,推定有效。”
  法律行为之受领不同的是,拟制受领不以定作人有受领意思为必要。[25]
  3.竣工替代受领
  德国民法第646条:“依工作之性质,无须受领者,于第638条(减价)、第641条、第644条及第645条之情形,以工作之完工,代替受领。”如堤防、清除淤泥等,基本上完工时功能即已发挥,无须受领。[26]这就是德国民法第640条第1项但书:“但依工作之性质无需受领者,不在此限。”的情形。
  (二)德国工程定作采购与契约规范
  1.工程定作之采购与契约规范概说
  德国工程政府采购与契约委员会(Der Deutsche Vergabe-und Vertragsausschuss fuer Bauleistungen, DVA)于其章程中规定,订定工程定作之采购与契约规范[27](Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen, VOB)为其职掌范围。德国工程定作之采购与契约规范2016[28],在德国民法第308条第5项及第309条第8项b款享有之特别待遇[29],并未因为此次的修正有所变更。也就是说,依据德国民法规定,不论工程定作之采购与契约规范如何修订均在其涵摄之范围。
  DVA的任务是就公共工程契约能有专业的发包与进行。另一个目的在于以电子方式将营造工程的管理架构合理化。此种任务与目的明定在DVA的章程中。DVA的成员包括了所有重要公共工程的定作人、联邦与各邦的主管部会、其他公共工程的定作人、地方重要协会、经济与技术重要组织按比例组成。[30]
  工程定作之采购与契约规范A编(Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen; VOB Teil A; VOB/A)[31],是公共工程发包之一般规定。工程定作之采购与契约规范B编[32](以下简称“VOB/B”)是施工的一般契约条款(Allgemeine Vertrags bedingungen)。工程定作之采购与契约规范C编是一般技术条款,对执行及计算个别建筑给付之行业特定之技术规范。用于在特殊情况下,对工程定作之采购与契约规范C之补充及特定技术条款,规范于(Zus?tzlichen Technischen Vertragsbedingungen, ZTV)。至于财物采购与契约规范(Vergabe-und Vertragsordnung für Leistungen, VOL)含括了财物或劳务(Lieferungs-und Dienstleistungen)的采购;至于对于自由业(如建筑师、工程师等)服务之采购,规定于自由业技术服务采购与契约规范(Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, VOF)。文章之讨论限于VOB/B[33]部分。
  由于德国民法承揽篇对于工程领域发生的许多问题,并未提供解决方案,而且承揽篇的规范基本上是静态的规范[34],在工程施作上常常遭遇情事的变更,或定作人想修正原先的想法,需作动态的规范。因此,有必要制定工程定作之采购与契约规范B编,此定型化契约条款在公共工程中必须纳入。不过实务上许多私人的契约也采用VOB/B。[35]
  2.工程定作之采购与契约规范之受领规定
  (1)受领规范
  德国工程定作采购与契约规范[36]第12条对于受领有比较细致之规定:“1.承揽人在完工后,且通常在约定工期经过前,得请求工作物之受领;定作人应在12个工作天内受领。双方亦得协议另一期间。2.承揽人得请求定作人就部分完成之工作,分别受领。3.在(工作之)重大瑕疵被排除前得拒绝受领。4(1)如当事人一方要求时,应为正式受领。任一当事人得以自己之费用委任一鉴定人。其鉴定意见应由双方于共同会议中以书面确认。在签名时得注记保留对于已知瑕疵及违约金之事实,以及承揽人相关之抗辩。报告应给予任一当事人。(2)如受领原约定有日期,或者定作人于足够之期间前通知承揽人者,承揽人纵不出席仍得为正式受领受领。受领结果应立即通知承揽人。5(1)未要求受领时,在书面通知完工后12工作天内,其工作视为已经受领。[37](2)未要求受领,而定作人开始使用全部或部分工作者,在开始使用后6个工作天后,除另有协议外,其工作视为已经受领。使用部分建筑设施进行其他工作不视为受领。(3)除因已知之瑕疵或因违约金,定作人至迟应依第1项及第2项所定期间内为主张。6.工作物毁损灭失之风险,除定作人已依据第7条承担外,因受领而移转给定作人。”[38]
  VOB/B第12条对受领的规定,与德国民法第640条之规定,差异不大。依据VOB/B第12条第1项之规定,定作人之受领义务,来自承揽人之请求。定作人应在12个工作天内受领。[39]
  (2)受领种类
  正式受领:VOB/B第12条第4项(1)所规定的正式受领,即承揽人在完工后,且通常在约定工期经过前,得请求工作物之受领;定作人应在12个工作天内受领。[40]双方亦得协议另一期间;属于明示受领之特殊形态。如果当事人一方要求时即应为之。若就正式受领已在施工契约中约定,定作人在收到请求后应该尽速受领。当然双方也可以合意舍弃正式受领的要件。[41]
  部分受领:VOB/B第12条第2项,承揽人得请求定作人就部分完成之工作,分别受领。[42]此一约定赋予承揽人部分交付之权利,对承揽人而言,可先取得部分报酬,降低其对现今的需求,且可降低定作人债务不履行之风险。[43]
  拟制受领:若定作人违反诚信原则拖延受领,依据VOB/B[44]第12条第5项视为于特定时点已经受领,是为拟制受领。
  先行使用(拟制受领的一种):未要求受领,而定作人开始使用全部或部分工作者,在开始使用6个工作天后,除另有协议外,其工作视为已经受领。但终止契约时不适用本项规定。[45]定作人或其他承揽厂商使用部分建筑设施进行其他工作不视为受领,规范事先订定避免了不必要的纷争。[46]
  拒绝受领:基于重大瑕疵而拒绝受领,瑕疵是否重大依据联邦法院判决见解,应视瑕疵之种类、其范围及其后果而定,且只能考虑个案情况下认定,若认定有重大瑕疵,定作人才能依据VOB/B第12条第3项拒绝受领。[47]至于排除瑕疵之预估费用虽然重要,也仅是评估瑕疵是否重大因素之一。[48]
  将承揽报酬以排除瑕疵之同时履行方式(Die Abh?ngigkeit der Zahlung Zug um Zug von der M?ngelbeseitigung)不应该包括全部请求金额;依据德国民法第320条第2项规定,若承揽人已为部分给付,若拒绝给附有违诚信原则,不能拒绝对待给付。[49]
  (三)瑞士债务法对于工作受领之规定
  瑞士债务法[50]第370条:“1.如交付之工作由定作人明示或默示接受,承揽人除在定作人受领及依规定检验无法发现之瑕疵或承揽人故意不告知瑕疵者外,免除其义务之责任。2.如定作人不为法律规定之检验及通知者,视为默示受领。3.若瑕疵在其后之时点才被发现,必须于发现后立即通知,否则此一工作之暇疵视为被接受。”[51]瑞士法的规范较为简略。
  (四) FIDIC新红皮书对受领之规范
  国际工程顾问联盟(法文名称Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils, FIDIC)施工契约条款[52]{1}(通称新红皮书,以下简称新红皮书)第10.1条(整体工程与分项工程之受领)[53]:“除依第9.4条〔未能通过完工检验〕情形外,若工程已依契约完成,包括第8.2条‘完工期限’所述事项,及已发给本工程接管证书,或视同已发给者,定作人应受领工程,但下述第(a)项容许之情形不在此限。
  若承揽人认为本工程即将完成,应在预定受领日14日前向工程司发出受领证书之申请通知。若整体工程分成数个分项工程时,承揽人得采类似方式,各别申请受领证书。
  工程司收到承揽人申请通知后28日内,应(a)核发受领证书予承揽人,载明整体工程或分项工程契约规定的完工日期,(但不实质影响本工程或部分工程使用于其原兴建目的之任何次要未完工作及瑕疵除外);或(b)驳回申请,说明理由并具体指出核发受领证书前,承揽人尚需完成的工作。承揽人应于再次依本条款发出申请通知前,完成此项工作。若工程司在接到通知后28日内未发出受领证书亦未驳回承揽人申请,而整体工程或分项工程(视情况)已实质符合契约规定,则受领证书应视为已在前述期限最后一日核发(拟制受领)。”[54]
  新红皮书第10.2.条部分工程之受领:“工程司得依定作人之自行决定,对永久工程其中一部分核发受领证书。
  工程司未针对某部分工程发出受领证书前,定作人不得使用该部分工程(经双方协议或依契约规定之临时措施除外)。但若定作人在发出受领证书前使用该部分工程,则:(a)该使用之部分工程视为自使用日起已被定作人受领;(b)承揽人自使用日起不再对该部分工程之照管负责,转由定作人负责;且(

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}黄立.民法总则[M].台北:元照出版公司,2005:389.
  {2}张南熏.工程完工、验收与报酬请求权关系之研究[J].高雄大学法学论丛,2014,10(1):77—125.
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