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【期刊名称】 《法律适用》
刑事和解与量刑平衡
【作者】 周长军【作者单位】 山东大学
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 4【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.1151009    
  一、问题的提出
  刑事和解与量刑规范化是我国审判机关当下正在紧锣密鼓地开展着的两项重大刑事审判改革。这从最高人民法院2007年颁发的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中“强化诉讼调解,完善多元化纠纷解决机制……拓宽诉讼调解的适用范围,尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式,加大刑事附带民事案件调解力度”的表述以及2009年出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》等量刑规范性文件中不难得到初步的佐证,媒体对各地法院刑事和解活动和量刑改革试点的高密度报道更是有力的证明。
  不过,吊诡的是,刑事和解与量刑规范化尽管都致力于量刑效果的整体提升,实现社会的和谐,但二者无论是在价值主旨还是具体措施上都存在不小的冲突。刑事和解旨在通过被害人与加害人之间的协商和谈判,促使加害人悔过自新、赔礼道歉并积极赔偿被害人受到的物质和精神损害,修复被犯罪破坏的社会关系,法院则从轻或者减免对加害人的刑事处罚,以防止当事人缠诉和缠访,为此,强调刑罚个别化和量刑的灵活性,追求个案中量刑的实质正义;量刑规范化改革则主要针对当下实践中较为突出的量刑失衡现象而展开,旨在强化量刑的平等性、一致性以及“类似案件类似量刑”的形式正义,为此,通过制定细则化的量刑实体规范和建构相对独立的量刑程序来控制法官的刑罚裁量权,减少类似案件之间的量刑差异。[1]概言之,刑事和解重在案结事了,强调且依赖量刑的差异化;量刑规范化改革则追求量刑的比较性正义和司法的平等性,防范或者排斥量刑的过度差异化。作为其结果,一方面,量刑规范化改革的积极效果因刑事和解制度的推行而程度不同地受到减损;另一方面,量刑规范化改革越来越构成了刑事和解实践进一步释放其活力的障碍。那么,应该如何调适二者的关系,使之达成基本的平衡?对此,相关法律和司法解释规范不足,学界和实务界也未给予应有的关注和研究。笔者拟就此展开研讨,并就教于各位同仁。
  二、刑事和解与量刑差异化
  对于刑事和解,有不同的认识和理解。本文中所说的刑事和解是指刑事诉讼中加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后,司法机关便不再追究加害人的刑事责任或者对加害人从轻、减轻或免除刑事处罚。
  刑事和解在我国的兴起,既受到刑罚目的观由报应、矫正向修复社会关系的转变之影响,也是被害人权利保障思潮推动的结果,更是贯彻宽严相济刑事政策的需要。[2]
  从法社会学的视角考察,刑事和解还是我国司法的“治理化”转向[3]之外在表征。我国法官担当着“治理社会的工具”之角色,审判必须“服务于大局”,服务于经济发展、社会稳定与和谐社会的构建;作为化解矛盾、解决纠纷的重要机制,审判不仅要依法进行,追求好的法律效果,更要案结事了,[4]达到好的社会效果和政治效果。受此影响,“调解成人民法院最重要司法符号”,不少法院出现了“重和解轻判决”的征兆。[5]
  审判实践中,刑事和解运作的通常流程是:法官首先通过调解敦促加害人积极赔偿以安抚被害人一方,继而根据赔偿数额的多少和被害人的满意程度给予加害人相应的量刑优惠,以安抚加害人一方。而且为实现案结事了的目标,法官量刑时通常主要不是看加害人是否真诚认罪,而是看加害人是否愿意赔偿、赔偿多少以及被害人是否要求法院从宽处理,刑事和解在某种程度上已演变为“赔偿一从宽”的单一程序。
  据某省高级人民法院的调查,全省法院2005年至2007年审理的9万多起案件中,刑事和解案件16815起案件,刑事和解案件数量与刑事案件总量的比率值分别为17.21%、19.45%、19.18%,呈上升趋势,其中,基层法院的刑事和解案件平均占全部和解案件的96.71%。在16815起刑事和解案件中,被告人被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件比例为93.71%,判处3-10年有期徒刑的案件比例为4.13%,判处10年有期徒刑以上刑罚的案件比例为2.16%.就案件类型而言,和解主要适用于轻罪,以交通肇事与故意伤害罪为主,这两类案件占到和解案件总数的80%以上。从刑事和解的效果看,统计数据显示,94%以上的刑事和解案件被告人因此获得从轻处罚,约1%的刑事和解案件以自诉人或者公诉机关撤诉结案,另有不到5%的刑事和解案件被告人因存在其他法定从宽情节而得以减轻或者免除处罚。其中,被告人因刑事和解而被判处缓刑、管制、单处罚金、免予刑事处罚等非监禁刑的,占被告人被判处3年有期徒刑以下刑罚案件数的90%以上,占刑事和解案件总数的85%以上。另据该省某市中级法院的统计,全市法院2005年至2007年在案件审理中采取和解方式的共有1299件,涉及加害人1577名,其中,从宽处罚并适用缓刑的比例为62%.可见,刑事和解对量刑结果的影响是相当直接和显著的,赔偿一和解一轻刑(常常是缓刑)可说是此类案件的基本特征。
  这无疑加大了类似案件之间量刑的不平衡。有学者对故意伤害、盗窃、交通肇事等几类常见案件刑事和解后被判处实刑和未通过和解被判处实刑的平均量刑的比对结果印证了这一点。研究发现,在案由相同且案情相似的案件中,和解成功案件加害人被判处的平均刑期普遍低于未和解案件,有的案件甚至相差一倍以上。以月为单位进行比较,故意伤害(轻伤)案件中,和解案件与未和解案件的平均量刑之比是7.5:17.8;交通肇事致伤案件中,和解案件与未和解案件的平均量刑之比是4.0:8.2;盗窃(数额低于一万多于五千元)案件中,和解案件与未和解案件的平均量刑之比是9.9:17.1.[6]
  在具体个案的处理中,量刑差异化现象看起来更为严重,有些明显存在问题,构成了不合理的差别对待。比如,在一起共同故意伤害案件中,两被告人都自愿认罪,但主犯经济条件较好并对被害人给予了高额的赔偿,从犯没钱因而无法赔偿被害人,法院据此对主犯判处了轻于从犯的刑罚。法小宝
  三、量刑平衡与刑事和解的边界
  刑事和解导致的量刑差别化现象对量刑规范化改革在量刑平衡方面的努力形成了较大的冲击,因而如何对二者进行合理的协调成为必须解决的问题。
  应当说,无论是学术界还是实务界,对于刑事和解与量刑规范化改革的意义都没有多大的异议,所以解决此问题的关键不是在二者之间进行非此即彼的取舍或者抉择,而是在厘清我国刑事审判实践中的基本问题并区分出主要矛盾和次要矛盾的基础上,在刑事和解与量刑规范化改革之间确立一个先后考虑的主次位序。为此,笔者主张,将致力于量刑平衡的量刑规范化改革置于当下刑事审判改革的重心地位,刑事和解则只能辅助进行。
  这是因为,刑事和解与量刑规范化改革尽管在根本目的上具有一致性,都在追求当事人和社会公众对司法的信服,但由于具体的刑事和解实践中,当事人的协商结果与最后的量刑结论都具有很大的不确定性和不可预期性,基本上是一案一议,量刑差异化现象突出,因而与量刑公信力并不存在正相关关系,甚或在某种程度上会减损量刑的公信力。相较之下,常态化的平衡性量刑更有利于量刑公信力的提升,此乃理由之一。
  理由之二是,刑事和解制度的推行使得法官享有了较大的刑罚裁量权,法官可以根据加害人的赔偿情况和被害人的谅解程度进行差别化量刑,这在司法独立性不足、司法人员的素质整体不高、司法环境相对较差、量刑的权力干预与舆论影响较强、司法透明度不高的社会背景下,无疑会加大权力寻租和权力滥用的可能性。一方面,“人情案”、“关系案”、“权力案”滋生,另一方面,威胁、引诱、欺骗等非法因素可能渗入当事人的和解过程中。司法的信誉由此面临更大的侵蚀或冲击,这就要求必须对刑事和解活动进行明确的范围限定和严格的量刑规制。
  理由之三是,刑事和解虽然在表面上减少了当事人的上诉上访,但也带来了一些深层的问题,过于强调通过刑事和解追求所谓的“司法和谐”,极易导致社会公众是非观念的模糊化,危及社会的长远和谐。令人忧虑的是,我国刑事和解实践中已经出现了这方面的迹象。具体而言,为促使加害人赔偿被害人,以消除被害人的怨恨和不满,法官往往将加害人的赔偿情况作为量刑高低的重要因素,给予这一酌定量刑情节比一些法定量刑情节更大的量刑优惠,以至于“先民后刑”而非“先刑后民”成为更常见的司法生态。有不少学者赞成这种新的司法动向,甚至将这种背离法律规定的颠倒性做法提升为一种新的有待进一步发展的刑事司法模式,作为解决刑事附带民事“空判”现象的法宝。但笔者认为,这种将量刑轻重主要建基于加害人与被害人的赔偿协议的做法并不一定合适,在一些特定案件如严重侵犯人身安全的暴力犯罪、恶势力犯罪等案件中甚至可以说很不合适。“先民后刑”做法的实质是国家推卸了自己提供公共安全的责任以及在民众受到犯罪侵害之后予以救助的责任,而听凭被害人与加害人在“丛林法则”的支配下协商和了结案件,由此导致:一方面,被害人常常为了取得眼下急需的经济赔偿而不得不违心地、伤心地、灰心地放弃对加害人刑事责任的追究,或者同意对加害人减轻或者免除刑事处罚;另一方面,加害人为尽早解脱羁押状态而可能不情愿地满足被害人在赔偿数额方面的“狮子大张口”,做出高额赔偿。法院为了取得加害人的赔偿,有时也任意拿刑罚作交易。凡此种种,都会对当事人和社会公众的法律观念、是非标准造成不良影响,使其渐渐形成“花钱可以赎刑”、“花钱可以买命”以及“有钱可以摆平一切”等错误认知,以为打人、伤人乃至于杀人没有什么了不起,只要自己赔得起。实证调查发现,受一些刑事和解个案的不当影响,有些富有的企业老板、村支部书记、村主任、地痞恶霸就公开叫嚣“打死、撞死他,我们有的是钱赔”,严重败坏了社会风气,危及社会的长远和谐与稳定。
  理由之四是,刑事和解的不当推行还减弱了刑罚功能的发挥,进而影响当事人和社会公众对量刑结论的认同。既然赔钱就视为有悔罪表现,只要有钱,就天然地具有了从宽处罚的情节,则被告人有钱与无钱时量刑不一样,钱多钱少时量刑也不一样。长此以往,刑罚不仅难以发挥其矫正犯罪人的功能,而且严重弱化了一般威慑作用和报应功能,与“善有善报,恶有恶报”的公众期待渐行渐远。
  据此,为不过度消解量刑规范化改革在量刑平衡方面的努力,避免量刑失衡现象的加剧,刑事和解必须遵守应有的边界,刑事和解案件的量刑优惠不能超过必要的限度。
  首先,要慎重确定刑事和解的适用范围。为最大程度地防范刑事和解可

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