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【期刊名称】 《法律适用》
法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题
【作者】 杨立新【作者单位】 中国人民大学
【分类】 侵权法【期刊年份】 2010年
【期号】 2【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1150968    
  编辑提示:
  即将于2010年7月1日实施的《侵权责任法》在中国民法史上具有里程碑式的意义。如何厘清《侵权责任法》与《民法通则》以及最高人民法院相关司法解释在原则、规范、制度层面的承继性和差异性,辨法明义,更新审判理念,都是审判实务中即将面临的挑战。本刊特邀《侵权责任法》立法工作的重要参与者、中国人民大学民商法研究中心主任杨立新教授从法律适用的角度解析该法归责原则、责任形态、免责事由等方面的重点和难点,希望对读者有所帮助。
  《侵权责任法》已于2009年12月26日通过,将于2010年7月1日实施。为该法的正式实施做好准备,法官必须首先学习好、理解好,才能够保证理解正确、适用准确。民事法官在理解适用《侵权责任法》中,应当着重把握以下几个问题。
  一、《侵权责任法》的突出特点
  《侵权责任法》是世界上第一部成文法的侵权法,独具特色。依我所见,《侵权责任法》的突出特点如下。
  第一,采用英美法系侵权法的立法模式,单独制定了一部《侵权责任法》,从大陆法系把侵权法在债法中规定的传统中分离出来,使之成为大陆法系侵权法立法的第一次,是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。
  第二,《侵权责任法》规定了完善的侵权责任制度,既有总则性的规定,又有分则性的规定,是既不同于大陆法系的侵权法,也不同于英美法系的侵权法,是具有独创性的。
  第三,在《侵权责任法》第2条全面列举了《侵权责任法》保护的权利范围,仅明确规定的就有18种权利,而且生命权、健康权这样的人的基本权利赫然列在首位,这是侵权法立法非常少见的做法。《德国民法典》规定侵权法保护的权利仅仅规定了四种。
  第四,第一次明确规定精神损害赔偿责任,突出了用精神损害赔偿责任制度保护人身权益。
  第五,规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿责任制度,在《消费者权益保护法》规定违约责任的惩罚性赔偿金和《食品安全法》规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔偿金之外,规定了适用更为广泛的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任,有利于保护消费者的利益,制裁恶意产品侵权责任。
  第六,《侵权责任法》更加关注民生,解决民众生活中迫切关注的问题。例如,第一次全面规定产品警示、召回制度,为制定全面、完善的产品召回制度,保护消费者权利提供了基础;在规定建筑物等倒塌责任中,规定建筑物的建设单位和施工单位的连带责任,针对的就是汶川地震以及上海市房屋倒塌案件的损害救济问题,具有重要意义。
  法官在理解适用这部法律的时候,应当把握这些特点,掌握《侵权责任法》的基本精神,更好地保护好民事主体的民事权益。
  二、《侵权责任法》的基本结构是总分结构
  《侵权责任法》在形式上并没有分为总则和分则,只是规定了12章。但是,从法律的具体内容分析和逻辑结构分析,实际上存在总分的结构:第1章至第3章的规定属于总则性规定,相当于《侵权责任法》的总则;第4章至第11章属于分则性规定,相当于《侵权责任法》的不完整的分则;第12章是附则。
  《侵权责任法》第1章至第3章,分别规定的是“一般规定”、“责任构成与责任方式”及“不承担责任和减轻责任的情形”。这些规定都是《侵权责任法》的一般性规定,规定了侵权责任的范围、侵权请求权及其保障、侵权特别法的效力、侵权责任归责原则、共同侵权责任及连带责任、侵权责任方式、损害赔偿请求权、公平责任以及免责和减责事由等。《侵权责任法》在这一部分除了特别规定侵权责任一般条款之外,还特别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿的一般性规则。这些总则性规定具有法律适用的一般效力,在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用。
  《侵权责任法》第4章至第11章,是对侵权责任类型化的规定,主要规定的是适用无过错责任原则或者过错推定原则的特殊侵权责任,也规定了部分适用过错责任原则的一般侵权责任,但不是对侵权责任类型的全面规定。主要规定的侵权责任类型是:监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任,以及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。该法对于一般侵权责任的全部类型并没有作出具体规定。因此,这一部分相当于《侵权责任法》的分则,是不完善、不全面的分则。
  准确分析《侵权责任法》的总则性规定和分则性规定,最重要的意义在于,总则性规定是所有的侵权责任纠纷案件都必须遵守的规则,而分则性规定则需要“对号入座”,具体的侵权责任类型规则只能对具体的侵权责任纠纷案件适用,同时要适用总则性规定。
  按照这样的思路理解《侵权责任法》,能够保证正确确定侵权责任,对侵权纠纷案件正确适用法律。
  三、《侵权责任法》规定侵权责任一般条款采大小搭配的双重模式
  各国成文法国家的侵权法都规定侵权责任一般条款,但立法模式分为两种:一种是法国和德国侵权法所采取的小的侵权责任一般条款,只调整一般侵权责任,不涵盖特殊侵权责任;另一种是埃塞俄比亚侵权法所采取的大的侵权责任一般条款,概括所有的侵权责任。各国侵权法规定侵权责任一般条款,要么采取法德式即小的侵权责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。
  我国《侵权责任法》既不采取德国、法国式的小的侵权责任一般条款,也不采取埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,而是规定了两个侵权责任一般条款:第2条作为大的侵权责任一般条款,以概括全部的侵权责任和确定《侵权责任法》保护的民事权益范围,并且预留新型侵权责任的调整空间;再规定第6条第1款作为小的侵权责任一般条款,为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律适用规则,为一般侵权责任提供请求权的法律基础。因此,形成了大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
  对于这种独具特色的侵权责任一般条款的设置,法官应当掌握其适用的具体方法:第一,凡是《侵权责任法》分则中对侵权责任有具体规定,应当适用具体规定,并且遵守总则关于侵权责任的一般性规定;第二,凡是《侵权责任法》分则部分没有规定的具体侵权责任,属于一般侵权责任,应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定,并且以其为请求权的法律基础,确定侵权责任,并且遵守《侵权责任法》总则性的一般性规定。
  四、《侵权责任法》规定归责原则采三元体制
  《侵权责任法》在第6条和第7条规定三个归责原则,即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,构成了完整的侵权责任归责原则体系。当然也有人认为规定的是过错责任原则和无过错责任原则,过错责任有两种表现形式。我以为,既然两个归责原则三种表现形式的表述如此复杂,何不就直接认可其为三个归责原则呢?在适用侵权责任归责原则的时候,应当特别注意以下几个方面的问题。
  (一)过错责任原则规定在第6条第1款,它调整的是一般侵权责任,不调整特殊侵权责任
  在《侵权责任法》分则中规定的具体侵权责任中,除了适用过错推定原则和无过错责任原则的那些侵权责任之外,也包括一些一般侵权责任。例如医疗损害责任中的技术损害责任、网络侵权责任等。对于这些已经有明确规定的一般侵权责任,除了要遵守特殊规范之外,应当遵守第6条第1款关于过错责任原则的规定,但由于这些具体规定已经为其提供了请求权的法律基础,因此,不必援引第6条第1款的规定。该条款只为没有具体规范的一般侵权责任提供请求权的法理基础。
  (二)适用过错推定原则的特殊侵权责任,必须由法律特别规定
  在《侵权责任法》的分则性规定中,已经特别规定为过错推定原则的特殊侵权责任,例如物件损害责任一章规定的都是过错推定责任,饲养动物损害责任中的动物园动物损害责任等,都属于过错推定责任,应当依照第6条第2款的规定确定责任,但在法律适用上不必援引该条款,因为该条款并不提供请求权的法律基础。
  (三)适用无过错责任原则的特殊侵权责任,也必须由法律特别规定
  《侵权责任法》特别规定为无过错责任的特殊侵权责任,一是产品责任,二是环境污染责任,三是高度危险责任,四是大部分饲养动物损害责任,以及侵权特别法规定的工伤事故责任。其他的都不适用无过错责任原则。应当注意的是,适用无过错责任原则,在法律适用上,应当直接援引特别规定即可,不援引第7条规定,因为第7条也不提供侵权请求权的法律基础。还应注意的是,《侵权责任法》第77条明确规定,承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定,因此要处理好限额赔偿和全部赔偿的关系。
  由上可以概括出来的规则是:在三个归责原则上,只有过错责任原则即《侵权责任法》第6条第1款规定,是确定一般侵权责任构成要件的规范,是一般侵权责任请求权的法律基础,因此,确定一般侵权责任,除非分则性规定有特别规定者,均须引用该条款确定侵权责任。而过错推定原则即《侵权责任法》第6条第2款规定和无过错责任原则即第7条规定,并不提供侵权请求权的法律基础,而只是指引性的、概括性的条文,具体指向分则中以及其他侵权特别法中,明确规定适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权责任法规范,这些具体的法律规范,才规定该种特殊侵权责任的责任构成,提供侵权请求权的法律基础。因此,判决适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权案件,不必援引第6条第2款或者第7条规定。特别法规定的特殊侵权责任,除了分则的特别规定之外,适用过错推定原则的特别法规定,例如《道路交通安全法》第76条;适用无过错责任原则的特别法规定,例如《劳动法》、《工伤保险条例》以及最高人民法院的相关司法解释。
  五、《侵权责任法》规定侵权责任形态非常丰富规则各有不同
  侵权责任形态,是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式,即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式。侵权责任形态是经过法律所确认的、合乎法律规定的侵权责任基本形式,不是随意的、任意的形式。同时,它也是承担侵权责任的基本形式,而不是具体的责任方式。它只规定当事人自己承担还是他人承担,是连带承担还是按份承担等,至于由当事人具体承担什么样的责任,承担责任的程度是什么,侵权责任形态都不关心。这些都是侵权责任方式和侵权责任具体内容所解决的问题。
  《侵权责任法》尽管只在第13条和第14条对连带责任作出了一般性规则的规定,没有对其他所有的侵权责任形态作出一般性规定,但是确实规定了大量的侵权责任形态规则。例如,关于过失相抵、公平责任的规定,体现了当事人分担责任的侵权责任形态;监护人责任、用人者责任、网络侵权责任、学校伤害事故责任、医疗事故责任等,规定的是对人的替代责任形态;饲养动物损害责任、物件损害责任等,是对物的替代责任形态;产品责任、环境污染责任中的第三人责任、饲养动物损害责任的第三人责任等,是不真正连带责任形态;违反安全保障义务中的第三人责任、学校伤害事故的第三人责任,规定的是相应的补充责任形态,等等。
  归纳起来,《侵权责任法》总共规定了10种侵权责任形态,具体的侵权责任形态和条文如下。
  (一)自己责任
  自己责任是最基本的侵权责任形态,是一般侵权行为的责任形态,即《法国民法典》第1382条规定的责任形态。《侵权责任法》第6条第1款规定的是一般侵权行为自己责任的基本规则,第36条第1款和第37条第1款是特别规定。
  (二)对人的替代责任
  对人的替代责任是侵权替代责任中的主要类型,《侵权责任法》明确规定的典型的对人的替代责任有以下6种:(1)第32条前段规定的监护人责任;(2)第34条第1款规定的用人单位责任;(3)第34条第2款前段规定的劳务派遣责任;(4)第35条规定的个人劳务责任;(5)第54条规定的医疗损害责任;(6)第57条规定的医疗技术损害责任。
  (三)连带责任
  1.连带责任一般规则的

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