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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
基层法院裁判过程的法社会学分析
【副标题】 以离婚案件中的子女抚养问题切入
【英文标题】 A Study in Judicial Process of Basic People's Court from a Sociology of Law Perspective—Based on Child Support Issue under Divorce Cases in Northwestern China Mainland
【作者】 韩宝【作者单位】 甘肃政法学院民商经济法学院
【分类】 法院
【中文关键词】 裁判文书;抚养权及抚养费;司法模式;现代性;法社会学
【英文关键词】 Judgments; Child Custody & Support; Judicial Model; Modernity; Sociology of Law
【期刊年份】 2014年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第41卷【页码】 99
【摘要】

离婚案件几乎是基层人民所受理的民事案件中数量最多的一类案件,这类案件的裁判也因此具有很大的典型性和代表性,能够部分地反映基层人民法院的司法生态。透过法院的裁判文书,并结合所在地的社会情境,我们发现的是一个模糊的基层人民法院司法群像——冲突的身份,混合的功能。显然基层人民法院能做什么,做不了什么,这都是需要反思的。我国基层法院的现有结构及运行模式都需要进行调整。

【英文摘要】

Divorce Cases are almost the largest part of civil cases which a basic people’s court decided to accept, and therefore in such cases the judgment has great typical and representative, could partly reflect the judicial ecology of basic people’s courts. Through the court judgment document, combined with the local social context, we found is a fuzzy judicial portrait of basic people’s courts-paradox identity, hybrid functionality. That is to say, it is important to clarify the work of the basic people’s court. The present structures of basic people’s courts and operating modes need to be adjusted.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217629    
  至于法官,我的朋友,那是以心治心。
  ——柏拉图[1]
  家庭制度是建立在一个自然习惯的关系上,这个关系属于法律前的事实。而此事实乃由人类自然的决定。
  ——萨维尼[2]
  引论
  (一)写作目的及缘由
  本文的目的在于尝试对基层法院离婚案件的裁判过程做一种可能的解释,并希望透过这些样本,间接反思基层法院的整体司法过程。[3]大体而言,对司法过程的描述无外法内、法外两种途径。在前者,主要是作“在法律内部游走”式的分析;在后者,又可分为“走出法律”与“走入法律”两种方法。[4]后一方法在具体的法律研究中,正变得越来越重要。“社会一法律”(socio-legal studies)的方法就是这方面的典型。在本文,笔者拟经由对基层人民法院裁判文书的考察以检讨其中之裁判路径及司法与在地(local)社会的关联。法律并不是一种孤零零的单独存在,而是深嵌在具体的社会之中。而且,基层之于我国社会尚有更为特殊的意义。唯有透过社会的层层迷雾方能了解最初的法律,法律也只有在社会的土壤、养分中,才能显出蓬勃的生机。任何试图割裂二者联系的思路都会使法律的活力走向枯竭,这亦会片面神化法律所具有的作用。
  揆诸基层法院的审判历史,其约有1/3-1/2的案件都与离婚有关。尽管如此,在我国并没有发展出如同不少国家和地区一样的专门家事审判程序,以同债权债务、侵权等类型民事案件的审判程序区分开来。这并不是说,我国的审判实践没有意识到婚姻案件同这些案件在适用审判程序上的不同。只是从根本理念上,我们不是从司法的逻辑去行为,而是较为强调其政策、意识形态面向。正是在这个意义上,尽管我国的法院司法也在不断地向西方国家学习的过程中,发展出了繁复的审判程序,但究其根本,还是带有很深的中国特色;具体到司法实践,应有的程序分化程度还很低。是故,本应是两种有所区别的审判程序却“毫无疑问”地“混合”在了一起。以笔者所考察的H法院为例,其司法裁判过程,并不一定必然在像包括离婚案件在内的家事裁判中表现得与可以严格按照处分原则、辩论原则裁判的债权债务类案件截然不同。二者只不过是在一个基点上做加减而已。由此,一类本不具有典型民事案件审判程序特征的案件在我国恰成了对基层法院司法过程考察的最佳案例。
  离婚案件之所以在基层民事审判中具有这样的典型意义,不仅是因为其所占比重较大,还在于该类案件自身所具有的深刻意义。近年来,基层法院受理的民事案件,除离婚纠纷外,比较多的是民间借贷、道路交通事故损害赔偿、人身伤害、医疗事故等纠纷。但这后几类案件在反映基层社会的典型性上都不如离婚纠纷。无论是民间借贷纠纷,还是道路交通事故赔偿、医疗事故等纠纷,都是随社会的发展而新出现的。相对而言,这类纠纷是一种外生性纠纷,易受社会大环境的影响,变动性较强。以民间借贷纠纷为例,如果国家金融环境及相应制度改善,这类案件就会减少。相对而言,在一个较长的时段内,离婚案件有一定的连续性,其裁判模式也基本是固定的。而流变的纠纷一如不断变化的裁判,总需要某种稳定的裁判模式作为参考。
  另外,与离婚这类内生性纠纷相比,对于外生性纠纷,当事人是较难利用其自身的知识储备的。仔细考察,来自基层(特别是乡村社会意义上的)的当事人,在遭遇技术性极强、专业化较高的纠纷时,几乎完全是茫然的。尽管在离婚案件中,当事人亦知晓需要按照法律办事。但相对而言,法律对包括婚姻在内的家事程序的规制还是比较弱的,即便是规定了的内容,也较有弹性。最主要的,当事人也很容易从这些规制和处理程式中找到自己在日常生活中的熟悉经验。换言之,有关离婚案件的裁判知识更容易为当事人了解。这也要求裁判者更多要从所在地社会的生活考虑,而不仅仅是法律。
  这些论述似乎都在说明离婚案件裁判的特殊,但“纸上的法律”总与“实践中的法律”表现出一定的差异。一种在理论上颇为清晰的逻辑不总是能落到实处,不仅实际的当事人不可能全部接受法律的规定及其裁判;而且具体的裁判者也会因时因地对法律的适用作出某些变通。[5]这就不难理解后文笔者所指出的,当事人认可全部的法律规定,也认可法官的裁判程序,但就是不接受具体的裁判。这就是法官在这类案件的裁判中从内心并不喜欢调解而喜欢判决的原因。可以说,在我国整体的司法理念未有根本改变之前,审判程序的调整主要不是基于专业化及事物本性的考量,而是如何才能更好地服务“中心”政治目标。即便法律拒绝政治,政治也会不断稀释法律。但,如果不是过于迷信法律的作用,我们应该看到:法律无法独立存在,其运行需要一定的外部环境。无论做怎样完美的设想,法律的真实图景是透过社会的云层折射了的。
  (二)样本来源及写作思路
  《最高人民法院关于司法公开的六项规定》(法发[2009]58号)在第5条规定除涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件外,人民法院的裁判文书可以在互联网上公开发布。”因之,越来越多的法院选择在其门户网站公布本院已经发生法律效力的裁判文书,尽管数据还不完整,但已经可以进行基础性的研究。本文的数据便是我国西北地区H县人民法院(以下简称H法院)网上公布的2012年度部分民事裁判文书,共608[6]个,其中婚姻家庭类纠纷(婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、婚姻无效纠纷、同居关系纠纷、扶养纠纷等)[7]238件,占39.1%;涉及子女抚养权确定及抚养费给付的144件。本文之所以侧重离婚案件裁判中的子女抚养问题,而没有过多分析其中的财产分割问题,是因为:至少就H法院的情形,财产分割并不是一个主要问题——当事人要么没有财产争议;要么是财产很少、没有分割财产;要么以这种或那种理由最终放弃了财产的分割。[8]
  在具体的写作思路上,笔者首先对上开数据进行了描述,并作了必要的分析;进而结合依赖这些数据得出的结果,分析法律在这其中所起的作用;笔者也充分观照到了H法院处理案件时可能要考虑的因素。在此基础上,笔者除了检讨在我国建立专事包括离婚案件在内的家事栽判程序的难度外,更着力于透过前述裁判文书及笔者所了解的基层法院司法实践,尝试对基层法院的司法过程作一种整体性的描述。在这样的背景下,笔者用相当的篇幅说明为什么我所理解的基层法院其形象是模糊的,也试图在传统司法文化及当前实践中寻找可能的解释角度。最后是文章的结语,笔者尝试指出“基层法院能做什么,不能做什么”这一问题,以为今后我国基层法院重构的必要给出理论上的思考。文章也对法社会学分析方法同规范分析方法之间的可能冲突做了一定的分析。
  (三)研究方法及可能的不足
  在本文,笔者较偏重法社会学的分析方法。文章也以我国台湾地区的立法例及司法经验对我国婚姻家庭案件的审判做了一定的对比研究。作为一个附带问题,但并非不重要,笔者亦对法社会学方法与规范分析方法间的不同旨趣做了必要阐述。
  而文章的不足,主要是:首先,离婚案件,个案殊为不同、情形各异,而且极难通过明白的文字描述出来,况甚为简短、简单的一纸文书。加之离婚案件多以调解结案,而调解书又非常简略。是故,要透过这些文书来分析裁判者背后的裁判逻辑,便显得有些突兀。[9]其次,文章数据比较单一,仅是2012年的部分案件;同时,笔者也没有做同时段一个相对空间内的横向研究,更缺乏一个长时段的纵向分析。最后,尽管笔者一再表明我国的基层法院制度需要反思,存在一定问题,但对于基层法院到底该如何发展,没有清晰的表述。
  一、数据描述:抚养权确定及抚养费给付偏好分析
  (一)H县描述
  H县属陇东黄土高原,地处毛乌素沙漠边缘的丘陵沟壑区,山大沟深,地形复杂,山、川、原兼有,梁、峁、谷相间。全县大部分地区属H江流域,为温带大陆性半干旱气候,多风干燥,旱、雹、风、冻、虫五灾俱全,尤以旱灾为重。年均降水量400毫米以下。“山童水劣,世罕渔樵”、“秋早春迟,风高土燥”,这是H县旧县志的描述。[10]H县以农牧业为主,近年兼发展煤炭、石油等矿产业。
  2012年H县农民人均纯收入3750元;[11]县所在S省2012年道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准:城镇居民人均可支配收入14989元/年;农村居民人均纯收入3909元/年。城镇居民人均消费性支出11189元/年;农村居民人均年生活消费性支出3665元/年。
  (二)案件数据描述及初步分析
  表1涉婚姻家庭案件分类

┌─────┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────┬───┐
│案由   │婚约财产│离婚纠纷│离婚后财产│婚姻无效│同居关系│扶养纠纷 │合计 │
│     │纠纷  │    │纠纷   │纠纷  │纠纷  │     │   │
├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼───┤
│件数   │14   │181   │1     │1    │36   │5     │238  │
└─────┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────┴───┘

  表2调解、撤诉、判决、裁定数目及比率[12]

┌─────┬─────┬───────┬──────┬──────┬──────┐
│调解(%) │撤诉(%) │按撤诉处理(%)│判决(%)a  │裁定(%)  │合计(%)  │
├─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤
│149(62.6) │12(5)   │7(3)     │69(29)   │1(0.4)   │238(100)  │
└─────┴─────┴───────┴──────┴──────┴──────┘

  说明:a.其中缺席判决14件。
  表3简易程序、普通程序、陪审、代理数目及比率

┌────────┬───────┬───────┬────────┬─────┐
│简易程序(%)  │普通程序(%) │陪审案件(%) │有代理b(%)   │案件总数 │
├────────┼───────┼───────┼────────┼─────┤
│125(52.9)    │113(47.1)   │44(18.4)   │35(14.7)    │238    │
└────────┴───────┴───────┴────────┴─────┘

  说明:b.此处并未对代理人做具体区分,因为在这些上网裁判文书中,并没有全部明确表明是哪一类代理人。这些代理人较常见的是当事人的亲朋好友,其次是律师,也有个别是法律服务工作者。值得注意的是,同一个律师事务所代理双方当事人的情形相当普遍。
  从前述238件案件中,减去14件婚约财产纠纷案件、1件离婚后财产纠纷案件、1件婚姻无效纠纷案件、5件抚养纠纷案件,剩下解除离婚(同居)关系案件217件。
  表4解除婚姻(同居关系)案件情况

┌────────┬──────┬─────┬──────┬───────┬───┐
│判决准予离婚案件│判决不准离婚│调解和好 │调解离婚  │撤诉/按撤诉处 │合计 │
│        │      │     │      │理      │   │
├────────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───┤
│47(21.7%)    │15(6.9%)  │2(0.9%)  │134(61.8%) │19(8.8%)   │217  │
└────────┴──────┴─────┴──────┴───────┴───┘

  表S涉及子女抚养及抚养费给付问题之案件
  5-1
  根据表4,实际上共有181件一审裁判解除婚姻(同居)关系[13]的案件。

下跌你应该笑还是哭



┌───────────┬───────┬─────────┬───────┐
│有未成年子女(%)   │未生育子女(%)│子女成年(%)   │合计     │
├───────────┼───────┼─────────┼───────┤
│144(79.6)       │23(12.7)   │14(7.7)c     │181      │
└───────────┴───────┴─────────┴───────┘

  说明:c.其中312[14]号(又见438号判决)判决书载明,“婚生子17岁在外打工,无须抚养”。[15]本文中,作者将此统计在成年子女中。
  另外,对于既有成年子女又有未成年子女的情形,作者将其统计在“有未成年子女”一栏中,但只统计未成年子女(这针对的是表5-1)。
  5-2
  根据表5-1,涉及子女抚养及抚养费给付的案件共有144件。

┌────────┬─────────────────┬──────────┬───┐
│1个子女     │2个子女              │3个及以上子女    │合计 │
├────────┼─────────────────┼──────────┼───┤
│64       │66                │14         │144  │
├────┬───┼────┬────┬───────┤          │   │
│男   │女  │2男   │2女   │1男1女    │          │   │
├────┼───┼────┼────┼───────┤          │   │
│40   │24  │15   │16   │35      │          │   │
└────┴───┴────┴────┴───────┴──────────┴───┘

  表6抚养权问题[16]
  假设1
  (1)男方会不会抚养独生子女多一些?
  6-1涉及独生子女抚养的64件案件

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │X≤2岁    │2岁<X≤10岁 │X>10岁    │合计     │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│男方抚养   │5       │21      │8       │34      │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│女方抚养   │10      │12      │5       │27      │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  说明:①本表中,作者对于那种由一方抚养,但随另一方生活的情形,计算为另一方的抚养权。②有3件案件并未列出需抚养的未成年子女的实际年龄,其中2件由男方抚养;1件由女方抚养。
  根据上列数据,在全部的64件案件中,男方有抚养权的36件、女方28件。另外,在这64件案例中,男孩40件、女孩24件。
  (2)男方会不会更多来抚养男孩?

┌─────────────┬─────────────┬──────────┐
│             │男孩           │女孩        │
├─────────────┼─────────────┼──────────┤
│男方抚养         │24            │12         │
├─────────────┼─────────────┼──────────┤
│女方抚养         │16            │12         │
└─────────────┴─────────────┴──────────┘

  说明:第302、754、141号调解书尽管将抚养裁判给了一方,但有写明子女随另一方生活,笔者将此
  种情形下的抚养权归类为子女实际跟随生活的一方。
  小结:(1)男方比较愿意抚养男孩;(2)再婚与再生育能力的考量。无论是在当事人一方,特别是女方的陈述中,抑或法院的裁判文书中,都能看到有关女方是否落实计划生育政策的表述。但遗憾的是,在全部的64例案件,并不是所有的案件都对这一细节有表述。但这一事实无疑会影响子女抚养权的确定。
  假设2
  (1)在非独生子女情况下,女方是不是更多会抚养哺乳期的子女?
  在全部的80件(见表5-2)案件中,有哺乳期子女(2岁及以下)的共9件,其中由女方抚养的8件;男方抚养的3件(这3件中,其中660号调解书与383号判决书表明,该夫妻的多个子女[17]均在哺乳期。亦即男方真正抚养的只有1件)。
  (2)在有2个男孩或者两个女孩的情况下,男方会不会更多抚养长子或长女?
  6-2-1两个男孩的情况(15件,其中有哺乳期子女的2件,[18]剩下13件)

┌─────────┬─────────┬─────────┬────────┐
│         │2个子女均抚养   │长子       │合计      │
├─────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│男方抚养     │3         │8         │11       │
├─────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│女方抚养     │0         │0         │0        │
└─────────┴─────────┴─────────┴────────┘

  说明:在这13件案件中,除了表中的11件外,第866号调解书夫妻的长子已成年,次子由男方抚养;第438号判决书夫妻的长子已经有了独立生活能力,不需要抚养,次子判给了女方,但颇值注意的是,该案中次子之所以由女方抚养,是因为次子“由原告(女方)直接抚养,故被告要求抚养的理由不能成立”。
  可见,在未成年子女是2个男孩的情况下,男方在抚养长子方面具有绝对的倾向性(是因为是父亲还是因为男方的经济能力更好一些)。
  6-2-2两个女孩的情况(16件,其中有哺乳期子女的5件,剩下11件)

┌─────────┬─────────┬─────────┬────────┐
│         │2个子女均抚养   │长女       │合计      │
├─────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│男方抚养     │1         │8         │9        │
├─────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│女方抚养     │0         │1         │1        │
└─────────┴─────────┴─────────┴────────┘

  说明:①根据表6-2-1,哺乳期的子女由女方抚养,也就是说在该对夫妻每人只能抚养一个子女的情况下,男方当然地抚养了长女。
  ②96号调解书表明:“长女由原告女方抚养(暂由被告代抚养,待孩子满10周岁时,由孩子自行决定)。”故此,本文作者将此视为男方有抚养权。
  ③306号调解书表述不明,无法判断,故没有统计到上表。
  6-2-3一男一女的情况(35件,其中有哺乳期子女的2件,剩下33件)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬──────┐
│       │2个子女均抚养 │男孩     │女孩     │合计    │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤
│男方抚养   │4       │24      │1       │      │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤
│女方抚养   │4       │1       │24      │      │
└───────┴───────┴───────┴───────┴──────┘

  说明:①其中第244号调解书写明:婚生女孩由原告抚养,婚生男孩由被告抚养,女孩现暂随被告生活。本文作者将此视为被告同时有两个孩子抚养权。(男方)
  ②在夫妻双方各只能抚养1个子女的情况下,男方在抚养男孩方面有绝对优势,女方在抚养女孩方面有优势。
  ③另要注意一方同时抚养一双子女的情形,其中有一方带离子女离家出走,长期杳无音信。暂保持现状的原因。如08号判决书(缺席)。
  ④由男方抚养男孩、女方抚养女孩,这在某种意义上可以视作是重男轻女思想的作用;但在另一层意义上,这也是充分考虑到男孩、女孩各自的生活、生理特点,这样的安排可能更有利于子女的成长。
  (3)在3个及以上子女中,哪一方会抚养更多的子女,又会不会在抚养费、困难补助金、家庭财产分割等方面获得一些补助?
  在现实社会下,任一抚养3个以上子女的家庭都会面临较沉重的生活、经济压力。由此,当这样的家庭走向破裂,而不得不由夫或妇一方分别来抚养未成年子女时,负担将会更重。如前所述,H县是一个主要依靠简单的农牧业为收入来源的地区,自然这样的夫妻他们对子女的抚养能力也更差。同时,有3个以上子女的夫妻,与独生子女夫妻、2个子女的夫妻相比,婚姻存续时间也更长,相应地“积怨”也会更深,一方对另一方的妥协也就更困难。就笔者所考察的案例,其中不乏因离婚案件处理不成,而酿致刑事案件的情形。就在近日,一位叫麻永东的青年因离婚涉嫌将岳父一家7口杀害。
  6-2-4三个以上子女的情况(14件)
  该14件案件中,子女最多的是4个(含成年),共5件,其余9件子女为3个。
  在5件子女为4个的家庭中,①其中的2件,女方承担了全部的抚养责任——1件是4个子女中3个已成年,1个17.5岁;1件是男方是精神病患者,长子成年,女方抚养了未成年的全部3个子女。②其中的1件男方承担了全部的子女的抚养,长女成年。③另1件案件中,女方抚养了自己收养的小子以及婚生的小女,而男方则抚养了长女与次女,抚养费各自承担。④在剩余的1件中,除长女成年外,女方抚养了次女,男方抚养了小女及小儿,抚养费是自行负担。
  在有3个子女的9例案件中,其中的8件属于2女1子(男方抚养男孩的5件,女方3件);在另1例2子1女的案件中,男方抚养了长子。这或许是考虑到当地的实际情况对双方再婚的影响。H县是一个典型的以种植及畜牧为主的农业县,大部分农民的收入不固定,而且比较低。从裁判文书中,大致可以看出,改类案件中的当事人结婚时间一般都比较长,年龄相对也大。由此,对男方而言,除非有特别合适的情况,再婚比较困难。不可否认,在这一情形下,农村地区观念中依靠男丁及长子传宗接代的思想发生了作用。[19]对女方而言,不直接抚养子女,或抚养较少的子女,这可能更容易被新家庭所接纳。这既有习惯上的考量,又有生计上的考虑。在西北农村,“从夫居”的情形几乎未曾有过大的变化。亦即,绝大数的再婚妇女都要到新丈夫的家中生活。另外的事实是,再婚妇女的配偶有极大的可能是丧偶或离异的,而他们往往还抚养有与前妻所生养的子女。
  表7
  7-1抚养费给付问题

┌──────────┬─────────┬────────────────┐
│给付抚养费的(%)  │自行负担(%)   │合计              │
├──────────┼─────────┼────────────────┤
│45d         │99        │144               │
└──────────┴─────────┴────────────────┘

  说明:d.其中,第206号调解书载明由男方“自愿支付”女方子女抚养费若干元。本文中,作者将此统计在给付抚养费中。北大法宝
  7-2抚养费给付金额

┌───┬────┬───┬────┬───┬────┬────┬────┬────┬───┐
│年龄 │金额  │年龄 │金额  │年龄 │金额  │年龄  │金额  │年龄  │金额 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│14e  │6000  │7   │6000  │4   │116000 │16, 14 │5000  │3    │10000 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│5   │5000  │3   │8000[20]│7   │5000  │    │30000  │11   │20000 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│9   │5000  │6, 4 │10000  │3   │5000  │10   │5000  │12, 11 │1500/ │
│   │    │   │    │   │    │    │    │    │年  │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│12, 5f│5000  │2   │30000[21│9   │10000  │7    │3000  │14   │自愿 │
│   │    │   │]    │   │    │    │    │    │   │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│12  │1000/月 │14  │5000  │11  │20000  │4    │10000  │16   │5000 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│1   │400/月 │1   │750/月[2│2   │2000  │3    │3000  │4    │6000 │
│   │    │   │2]   │   │    │    │    │    │   │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│1   │5000  │3   │5000  │2   │8000  │5    │20000[23│8    │3000 │
│   │    │   │    │   │    │    │]    │    │   │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│9   │5000  │12, 6 │5000  │4   │5000  │2    │2500  │2    │30000 │
├───┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤
│4   │3000  │1   │5000  │5   │300/月 │4    │5000  │13   │500/月│
└───┴────┴───┴────┴───┴────┴────┴────┴────┴───┘

  说明:e.该“年龄”栏表明该对夫妻有一个14岁未成年子女,下同;f.此表明该夫妻有两个未成年子女,年龄分别是12岁与5岁,下同。
  小结:(1)独生子女情形下,不直接抚养子女一方给付抚养费的情况多一些,在表7-2所列45个案件中,共有33件,占73.3%;而在自行抚养的案件中,这一比例占31.3%(见表7-3);(2)不应将子女抚养费同家庭财产分割(折价款)、困难补助金联系在一起;(3)某些情形下,一方为获得子女的抚养权,往往以自我负担子女抚养费为代价(购买抚养权,对价);[24](4)由于H县是以农牧业为主,所以在抚养费支付上,大致在5000元(16次)左右,这与未成年子女年龄关系并不大(弱关联)。类似的情况也出现在台湾地区法院的裁判中,“仅在非常少数判决中,法院会因申请或依职权酌定抚养费,且所定金额亦偏低,似乎仅在‘维生’与‘扶助’之基础上命未行使亲权之一方负担抚养义务”。[25](5)与结案方式的关系:在给付抚养费的45件案件中,调解31件,占68.9%;判决14件,占31.1%;(6)其他,比如当事人的收入是稳定的,还是仅仅是季节性的不固定收入。
  7-3自行负担抚养费与年龄、性别、抚养权等关系
  自行负担抚养费的99例案件中调解80件,占80.8%;判决19件,占19.2%。

┌────────┬─────────────────┬──────────┬───┐
│1个子女     │2个子女              │3个及以上子女    │合计 │
├────────┼─────────────────┼──────────┼───┤
│31(31.3%)    │56(56.6%)             │12(12.1%)      │99  │
├────┬───┼────┬────┬───────┤          │   │
│男   │女  │2男   │2女   │1男1女    │          │   │
├────┼───┼────┼────┼───────┤          │   │
│19   │13  │12   │13   │31      │          │   │
└────┴───┴────┴────┴───────┴──────────┴───┘

  二、基层法院裁判过程分析
  从某种意义上,很难说包括离婚案件在内的基层法院审判就是一项单纯的司法活动,而更像是围绕司法这一中心而展开的社会活动。在笔者最初的基层法院司法实践体验中,曾恍惚于法院的真实,甚至怀疑本本上的平面、静态描述。处在基层社会之中的司法裁判以一种独有的方式而存在。很难说这不是一种依法的裁判,但也很难说应然的法律运行就是这样。可以想见,一个基本由当地人组成的法官群体一他们对当地的风土人情一清二楚,但却要将自我的意识转化到贯彻国家法律、相对中立的批评教育者(大多数的婚姻家庭案件都伴随着这样的程序,理想中的场景总是经过法官一番苦口婆心的说教,当事人总能回心转意)、婚姻调解人的角色,这该是怎样艰难的一场审判啊!
  我国《婚姻法》对夫妻起诉离婚采“夫妻感情是否确已破裂”的标准,同时,法律还要求该类案件要先行调解。从前文数据便可以看出,该类案件调撤率高[26](表4,占71.5%),判决率低(表4,占28.6%);而且还有相当比例的案件,法院驳回了当事人的诉讼请求,没有准予离婚(表4,占6.9%)。就是这部分被驳回的案件,当事人并没有就此回到法院所期望的“和平”状态,而是选择了再次起诉离婚。
  包括离婚案件在内的基层民事审判是如此重视调解,以致笔者认为这是一种“调解中心主义”的司法。[27]然而经由进一步的考察,我也指出这种调解的实践并没有全部遵循法律明定之基层原则及基本要求——自愿合法、事清责明,而是存在相当之张力。[28]以上两点在离婚案件中表现得尤为突出,这有案件自身特点的缘故;更有我国整体司法机制方面的原因。在前者,一如下述:
  ……于纯粹亲属的身份法关系……譬如:亲子关系(包括收养关系)、夫妻关系以及家长家属关系等,均为人伦秩序上关系,乃是法律以前之存在。惟因外来必要,虽渐被法律秩序化,而终被编入于民法典之中,但仍带有人伦秩序色彩甚为浓厚,即须以人伦秩序上事实存在为其前提,且又不应违反人伦性,纯粹亲属的身份法关系始能成立,至于法律或身份人之效果意思,则仅具有就该已存在关系加以确认之意义而已,而绝无创设或形成该关系之功能。纯粹亲属的身份法关系,既与财产法关系(包括身份财产法关系)不同其本质,则于解释或适用有关亲属的身份法关系之法律时,切勿站在财产法关系立场与看法,反而非由纯粹亲属的身份法固有本质,而作独特处理不可。[29]
  于后者,在一种强调整体和全部的思维惯性下,至少在当下的我国,离婚案件还没有独立到可以作为一种“类案”从通常的民事审判程序中分化出来。在具体的实践中,离婚案件作为一种特殊民事案件的个性被有意无意掩盖了。因为在一种总体强调和要求调解的基层司法模式下,不只是离婚案件,而是全部的案件都要进行调解;也不只是在离婚案件中才强调法、理、情的综合作用,而是只要有可能所有的案件都要如此。也就是说,离婚案件裁判过程的显眼,主要不是因其案件性质;而是其所表现的民事案件审理模式更为典型和突出。因为制度的设计者及实践的要求者认为这种离婚案件的审理模式才是最接近其所期待的整体民事案件审理模式的。换言之,至少在基层法院的司法中,离婚案件的审判实践可以扩展到所有的民事案件。这样的审判思维一旦成形,其所具有的意义便不只是作为离婚案件审理的一种经验和要求,而是要从所有的民事案件推展出去。
  以下笔者将首先列出关涉离婚案件中子女抚养问题的法律,进而考察个案在审理中的诸影响性因素。在此基础上,笔者将试图回答为什么在我国当下的司法框架下分设家事裁判制度是一厢情愿的,这需要整体考虑我国的实际司法体制及具体的司法裁判过程。
  (一)法律规定
  尽管从那些简单的裁判文书中很难看到法官援引的具体法律(司法解释),但就笔者对其他基层法院的考察,下述有关法律,特别是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养意见》)业已成为法官们办案的主要依据。这些知识不仅能为当事人所接受,而且他也会在诉讼过程中充分利用这些规则,比如找法官谈话、写情况说明,以说明自己在抚养子女上的优势。这些行为,不只是当事人的个人行为,还可能是其家人、亲人。开庭中,旁听席上当事人的亲属总有强烈的发言冲动。实践中,在某些情况下,审判人员也会请旁听席上的当事人亲属发言,以补充个别情况。
  涉及子女抚养问题的规定,较重要的有《婚姻法》及其解释、最高人民法院1993年发布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养意见》)等。近年来,一些地方法院,比如广东省高级人民法院、重庆市高级人民法院、山东省高级人民法院院、深圳市中级人民法院等还发布了一些地方性“指导意见”。往前追溯,还能在1984年最高人民法院通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《民事政策意见》)中找到部分内容。
  《民事政策意见》第1条对离与不离的具体情形做了规定。尽管当时的社会情境已不复存在,但就问题本身而言,一任其旧,只不过是时年问题换了新内容。比如“因第三者介人而造成的离婚纠纷”、“因一方升学、招工、提干等引起思想感情变化而提出离婚的”、“因生女孩或女方采取节育措施而提出离婚的”、“因一方患精神病对方要求离婚的”、“因一方劳改对方提出离婚的”等。其中第二部分所规定的有关抚养的问题,几乎全部被约10年后的《子女抚养意见》所吸收。
  《子女抚养意见》所确立的案件审理原则及针对某些特殊情形的处理方法不仅为司法人员所应用,也日渐转变为社会的日常经验。比如第1条所规定的“两周岁以下的子女,一般随母方生活”,第3条规定的有两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活时,何者有优先抚养权的规定,第4、5条,子女随祖辈生活,并作为考虑抚养关系的因素等,第7、18条关于抚养费给付的规定等。
  除上述实体性规范之外,亦有相当的程序规范对办理离婚案件做了规定,这比较突出的是有关调解的规定。如,《民事诉讼法意见》第92条第2款规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”。《婚姻法》第32条第2款亦规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”。调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第14条下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷。”
  再以我国台湾地区之立法例为参照对象,在台湾地区于婚姻家庭案件中也很重视调解。而就夫妻离婚后,未成年子女“权利义务之行使或负担”(监护)而言,贯穿所谓“子女最佳利益”原则。依台湾地区“民法”第1055、1055-1, 1055-2条之规定,法院在考虑子女的抚养权时应考虑“(1)子女之年龄、性别、人数及健康情形;(2)子女之意愿及人格发展之需要;(3)父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况;(4)父母保护教养子女之意愿及态度;(5)父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况等”。施慧玲进一步将这些情形整理为如下原则:(1)共同监护原则;(2)幼年原则;(3)维持现状原则与主要照顾者原则;(4)友善父母原则;(5)心理上父母原则;(6)尊重子女性向与意愿原则;(7)手足不分离原则;(8)同性别亲权人较优原则;以及其他次要方面,如(9)父母之品德;(10)经济能力。[30]
  分析这些法律及前文的数据,会发现这与社会通常的认识相差无几。由此的问题是:(1)适用在该类案件中的法律及其司法程序是否较之十分“刚性”的法律有一些不同;[31](2)究竟是生活常识、社会常情等写入了法律,还是法律正好映照了它们。[32]
  (二)抚养权确定及抚养费支付影响性因素分析[33]
  子女抚养问题的解决是离婚案件中异常繁难的一道程序,很难将这多重因素划在法外或法内,二者往往是交叉的。法律不但不可能事无巨细都作出规定,而且某些内容也不可能由法律明确规定,尽管这可能是实践中的普遍做法。以下试述之:
  (1)惯习。这特别是指男方传宗接代的潜意识及长子情结。[34](2)子女性别。见前文表格内容。(3)一方再生育可能性。多指女方是否落实计划生育政策。[35](4)再婚的便宜性(可能性及成本)。普遍的观点认为,抚养未成年子女的离婚母亲在再婚时会遇到更大的困难和不便。这与笔者阅读裁判文书的体会有一定出入,几乎所有的母亲都在其起诉或答辩中表明其抚养子女的意愿,很少有不愿抚养子女的。不过也应看到母亲在最后放

  ······

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