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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
免费排放权配额补贴构成论
【英文标题】 On the Subsidy Composition of Free Emission Allowance
【作者】 彭岳【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 国际环境保护法
【中文关键词】 排放交易体系;免费排放权配额;补贴构成;“命令和控制”模式;“经济激励”模式
【英文关键词】 Emission Trading Scheme; Free Emission Allowance; Subsidy Constitution; “Command-and-control” Model;“Economic incentive” Model
【期刊年份】 2013年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第39卷【页码】 265
【摘要】

为履行其在《京都议定书》项下的承诺,欧盟建立了碳排放交易体系,通过市场所产生的经济激励促使相关产业减少碳排放。欧盟碳排放交易体系并非完备无瑕,免费发放排放权配额可能造成资源错配。当欧盟单方面扩大排放交易体系的适用范围时,有可能影响到他国的贸易利益。其中,某些类型的免费排放权配额更有可能构成法律意义上的补贴。中国应积极利用WTO规则维护自身权利。同时,鉴于传统的“命令和控制”模式不足以达到减排目标,中国应引入“经济激励”模式,适时建立排放交易体系,促进经济的可持续发展。

【英文摘要】

EU’s emission trading scheme is a policy tool for implementing its undertakings in Kyoto Protocol of UNFCCC, which intends to reduce related industry's carbon emission through the economic incentive in market. EU’s emission trading scheme is not perfect and the free emission allowance may cause distorted resources allocation. Other country's trading interest may be affected when EU expands the application scope of emission trading scheme unilaterally. Some types of free emission allowance can even constitute subsidy in legal perspective. China should employ WTO rules to protect related rights. At the same time, as the traditional "command-and-control" model is inapt to achieve the reduction goal, China should introduce the “economic incentive” model and establish emission trading scheme timely for sustainable economic development.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217584    
  《京都议定书》订立之初,法律界就十分关注该议定书所认可的多边排放交易体系在WTO项下的合法性问题。然而,鉴于多边排放交易体系并未成形,相关分析难以深入,其结论也流于空泛。[1]随着多边议程的受挫,特别是2009年的哥本哈根气候大会并未取得实质性进展,众多国家或国家集团更倾向于采取单边措施减排。其中,尤以欧盟的碳排放交易体系(EU-ETS)最为成熟。欧盟单边推行ETS由来已久。早在2003年,为履行其在1997年《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》(以下简称《京都议定书》)项下的承诺,欧盟就已经通过法案,[2]借助“总量控制与排放交易”体系,控制覆盖设备的总体排放量,并允许企业间进行排放权配额的交易。按EU-ETS计划,2005年至2007年为第一阶段,“总量控制与排放交易”体系初步建立;2008年至2012年为第二阶段,与欧盟在《京都议定书》中的承诺期一致,[3]该体系全面运转;2013年至2020年为第三阶段,由欧盟统一设定控制总量,并逐年降低,2020年,欧盟气体的全部排放量将在2005年水平基础上至少减少21%。2008年11月,欧盟议会和欧盟委员会通过新法案(Directive 2008/101/EC),自2012年起,通过免费发放排放权配额这一方式,国际航空业被纳入到EU- ETS之中。此后,欧盟又进一步规定,对拒不执行的航空公司将施以超出规定部分每吨100欧元的罚款以及欧盟境内禁飞的制裁措施。鉴于ETS对欧盟的重要性,即使中国航空业对EU-ETS采取非常极端的抵制措施,其效果也极为有限。在此情况下,一个可行的方案是,以EU-ETS为对象,分析免费发放排放权配额这一做法在WTO协定特别是《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)项下的合法性,廓清欧盟单边措施的合法边界,并为中国采取类似措施提供指导。
  一、免费发放排放权配额的动因及潜在的资源错配问题
  在环境法领域,选择何种政策工具减排一直未有定论。传统的“命令和控制”模式将希望寄托在贤明政府身上,而新兴的“经济激励”模式认为,排放主体的主动参与才是解决之道。同时,在“经济激励”模式阵营中,还存在基于价格的庇古主义与基于数量的科斯主义之争。前者以责任规则和税收为主要政策工具,后者则采用财产规则和可交易的排放权配额达到减排目标。[4]《京都议定书》第3条实际上接受了基于数量的科斯主义“经济激励”模式,负有减排义务的国家大多采用“总量控制与排放交易”体系,以期先在某一区域内建立起ETS,并逐渐扩展至全球。问题在于,ETS的先行者单方减排必然给会国相关企业施加成本。基于如下两个方面的原因,一国倾向于免费发放排放权配额:
  一个原因是政治方面的。ETS所针对的碳排放属于温室气体排放之一种,与囿于某一国家或某一地区的环境问题有所不同,碳排放的源头和效果具有全球性。如果一国率先限制自身的碳排放,则隐然有将全球利益置于本国利益之上的意味,对于仍以区域性民主为基础的现代国家而言,这种过度理想化的行为将导致一国政府的合法性根基受损。为引入ETS,在初始阶段,一国政府有必要采取免费发放排放权配额的政策,以最大限度地降低ETS对本国的影响,并在时机成熟时,逐步过渡到其他分配模式(如拍卖)。
  另一个原因是经济方面的。碳排放的源头和效果具有全球性,同时,碳排放也具有地方多样性。由此所引发的问题是,如果一国率先引入ETS,则有可能造成碳泄漏以及扭曲国际竞争关系。由于国与国之间的减排承诺并不对称,当一国通过ETS减少排放数量时,其他国家可能会增加排放数量,从而抵消了减排的效果。[5]对于那些具有高排放浓度和出口导向的行业而言,碳泄漏还可能直接导致本国企业和外国企业竞争关系的扭曲。为减轻扭曲效应,回复原有的竞争态势,免费发放排放权配额有其积极意义。
  尽管免费发放排放权配额着眼于矫正被扭曲的竞争关系,但是免费发放本身也可能造成资源错配。这主要体现在:
  其一,对于企业而言,免费获得排放权配额意味着免费获得一笔财富。正是因为存在ETS,企业才会致力于减排,仅仅依靠免费发放配额,并不会产生实际效用;同样,正是因为排放权配额在ETS中拥有市场价格,并且该价格足以弥补减排的成本,企业才会真正实施相关减排措施。因此,在整个ETS的背景下,企业免费获得排放权配额更像是获得一份以有效减排为条件的、具有经济价值的政府赠款。与需要购买排放权配额的企业相比,免费获得配额的企业在财务上更具竞争优势。
  其二,在免费发放排放权配额的过程中,很可能存在过度补偿问题。过度补偿可出现在两种情况之下。第一种情况是某些企业获得了超过其排放能力的排放权配额。理论上,在分配排放权配额时,发放机关可参照历史排放量(目卩“祖父”标准)、部门平均排放量(“基准”标准)和单个工厂的每一产出排放量(“产出”标准)而决定。[6]实践中,发放机关多采用“祖父”标准,这使得相关企业倾向于夸大历史排放量,以取得更多的排放权配额,并通过ETS出售获利。第二种情况是某些企业具有转移成本的能力,但依然免费获得排放权配额。如对于电力这些垄断性行业而言,其拥有较强的议价能力,能够将减排成本转移到下游产业,如果仍然获得免费排放权配额,则无异于得到一笔暴利。无论何种情况,一旦出现过度补偿,则不仅难以达到减排目标,还使得相关企业获得了额外竞争优势。
  其三,免费发放排放权配额影响到企业的新设和退出。[7]对于是否应当为新设企业保留免费的排放权配额,理论上存在争议。持支持论的观点认为,基于公平考虑,一国不应在已建立的企业与新设的企业之间制造不平等;基于利益考虑,一国应避免在吸引新的投资方面处于竞争劣势。持反对论的观点则认为,免费发放排放权配的功能之一在于补偿现有企业因ETS新规所导致的损失,鉴于新设企业已经预见到ETS,则没有必要为其保留免费配额。而且,继续向新设企业提供免费配额也不利于鼓励环境友好型企业的设立。尽管存在上述争议,实践中,大多数国家均为新设企业预留了免费的储备配额,构成了经济意义上的投资补贴。不仅如此,由于欧盟各国所采取的预留措施不一,这必然影响到新设企业的竞争地位。[8]同样,对于企业关闭后是否仍然保有原先获得的排放权配额也存在理论上的争议。仅从经济逻辑而言,为鼓励企业减排,则不管企业减排是否有成效,也不管企业是否关闭,生产者均应获得免费排放权配额,并自行决定如何处置。否则,为防止政府收回排放权配额,生产者可能会选择继续维持高排放设备的运行,反而不利于减排。然而,对于已经关闭的企业仍然发放免费的排放权配额,相当于将特权转化为权利,尽管可能会得到部分私法学者的支持,[9]但毕竟与ETS的整体架构不符,同样难以得到支持。
  其四,免费发放排放权配额存在着部门间差异。以EU-ETS为例,在其实施的第二阶段,相较于发电行业,制造行业更容易获得政府免费发放的排放权配额。其原因之一在于,发电行业可将减排成本转嫁给消费者,而欧洲的制造行业则受制于国际同行的激烈竞争。政府在不同行业间实施差别待遇,很有可能导致资源向某一行业倾斜,进而扭曲资源配置。
  总而言之,一旦获得免费的排放权配额,相关行业或企业就可以免费使用环境容量,这一经济意义上的补贴将影响到市场主体的经济行为,扭曲价格和资源配置,甚或改变生产和消费方式。都拉黑名单了,还接个P
  二、SCM协定项下补贴的构成与免费排放权配额的归类
  排放权配额以无形的环境容量为对象,该环境容量具有可感知性、可确定性。[10]在ETS的架构下,排放权配额具有一定的经济价值,属于一种新型的财产。[11]问题在于,一项措施,即使具有补贴的效果,也并不当然构成法律意义上的补贴。法律规范所涉及的是一整套通过标识而一般化的期望。为减少未来行为的不确定性,使重复成为可能,并且随之而产生凝结和确认,必须限制符号与被表述的自在物之间关系的任意性所造成的活动空间。[12]易言之,作为自成一体的系统,法律具有一种自我生产的功能。有别于经济分析中的多边主义,法律的这一功能产生了一种正当与不正当的二值格式,倾向于采取双边主义结构来解决争端。为了进入法律规范所构建的世界,外在于法律系统的社会事实必须经由特定的法律概念表述为法律事实。这意味着,如可能,应依据法律文本将经济意义上的补贴归入法律所认可的某类补贴。当然,在归类过程中,必然存在信息遗漏,从而导致出现涵盖过宽或涵盖过低的现象。为维护规范的可预期性,这一代价是值得的。
  (一)SCM协定项下补贴的构成
  在具体分析免费排放权配额是否构成SCM协定项下的补贴之前,有一点必须明确, SCM协定为WTO附件1A——货物贸易多边协定之特别协定之一,针对的是货物贸易补贴,并不包括服务贸易补贴。因此,某些排放权配额,如果不涉及货物贸易,即使符合下述判断补贴存在的要件,也不受SCM协定的约束。
  根据SCM协定第1.1条,判断一项补贴存在必须满足两个要件:形式要件和效果要件。形式要件指的是,必须“存在由政府或任何公共机构提供的财政资助”,或“存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”;效果要件指的是,因该“财政资助”或“收入或价格支持”而“授予一项利益”。其中,形式要件有助于将所谓的“管制性补贴”排除在外。[13]据此,传统的“命令和控制”减排模式,如设定较低的排放标准因不涉及财政资助以及收入或价格支持,不能被归属为法律意义上的补贴。而“经济激励”减排模式,如免费发放排放权配额则有可能被认定为SCM协定项下的补贴。
  如前所述,在形式要件方面,SCM分为两类:
  一类是“任何形式”的收入或价格支持。该类形式要件虽然表面上没有限制,但实际上要受制于GATT第16.1条的规定。具体而言,GATT第16.1条主要针对出口补贴和进口替代补贴而设定,而且,根据GATT第16.1条的上下文,此类收入或价格支持与GATT第16.1条与初级产品特别是农产品补贴有关。农产品的补贴自有其一套规则。到目前为止,WTO争端解决机构(DSB)的专家组和上诉机构尚未在具体案件中解释该条文。[14]可以认为,GATT第16.1条项下的收入或价格支持与本文所讨论的排放权配额并无直接关系。
  另一类为财政资助。对此,SCM协定第1.1(a)(1)条规定,如果具有如下四种形式,即认为构成财政资助:
  (i)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;
  (ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的国家财政收入(如税收抵免之类的财政鼓励);
  (iii )政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物;
  (iv)政府向一筹资机构付款,或委托或指示一私营机构履行以上(i)至(iii)列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别。
  从措辞上看,上述(i)至(iv)的规定穷尽了法律意义上的财政资助的表现形式。这意味着,某一经济意义上的补贴,如免费排放权配额,只有具备上述四种形式之一,方有可能被归入法律意义上的补贴。
  (二)免费排放权配额的形式属性
  SCM协定第1.1(a)(1)条规定了四种财政资助形式,鉴于第(iv)种形式依附于第(i)至(üi)种形式,现有的理论大多集中在探讨免费排放权配额能否被归属于第(i)至(üi)种形式之上。
  第(i)种形式涉及免费排放权配额是否构成资金的直接转移。有观点认为,可将排放权配额视为一种具有内在货币价值的金融工具,政府将该配额发放给接受者,即构成资金的直接转移。由于该配额可在ETS中交易,故也可构成潜在的资金的直接转移。[15]该观点使用了“概念转换”这一常用的论证方法,即借助中间概念——“金融工具”,将排放权配额与第(i)种形式中的“资金的直接转移”联系起来,并将前者归类为后者。从论证方法而言,“概念转化”属于演绎法的一种,本身并无多少可以指责之处。问题在于,“概念转换”极易造成信息流失,当概念之间并不存在包含与被包含的关系时,更是如此。此外,该理论所提出的中间概念“金融工具”并未出现在SCM协定第1.l(a)(1)条的条文之中,作为一个经济意义上的概念,“金融工具”本身也需要归类。即使不作深入分析,直观上可知“金融工具”与“资金的直接转移”两个概念处于交集状态,即使将排放权配额归人“金融工具”,也不能就此推定属于“资金的直接转移”。实际上,如果抛开中间概念,直接比较排放权配额和“资金的直接转移”的相关特征,我们发现,两者存在一个实质性的差异:后者具有市场对应行为而前者没有。申言之,第(i)种形式在论及“资金的直接转移”时,强调的是政府做法,这意味着,虽然市场做法中也涉及“资金的直接转移”,但该做法并不属于财政资助。反观排放权配额,虽然存在交易的可能性,但只有政府才能分配配额,从而与“资金的直接转移”形成对比。因此,上述观点有待改进。
  第(ii)种形式涉及免费排放权配额是否构成政府放弃或未征收的国家财政收入。与第(i)种形式不同,第(ii)形式的财政资助并无市场对应物。但第(ii)种形式自身内含着一种比较,即只有具备“其他情况应征收”条件时,才可能存在资产资助。就何谓“其他情况应征收”,贸易争端解决机构(DSB)的上诉机构指出,它指的是相关成员适用的“……确定的、规范性的基准”。[16]只有当政府对不同企业实施不同的待遇时,才可能存在第(ii)种形式的财政资助。[17]问题在于,在EU-ETS第一阶段,所有的排放权配额均以免费方式发送,因此,直观上,并不存在“其他情况应征收”的规范性基准。对此,有观点认为,不仅应按照EU-ETS的历史状况,还应按照ETS的发展趋势来确定“其他情况应征收”的规范性标准。具体而言,ETS体现了“污染者付费原则”(PPP),这一原则为国际法和国内法所广泛承认。政府免费发放排放权配额相当于放弃在“污染者付费原则”下应征收的费用,从而构成了第(ii)形式的财政资助。此外,该观点认为,即使不能从“污染者付费原则”中得出一个“确定的、规范性的基准”,也应认识到,免费发放排放权配额仅是ETS初始阶段的权宜之计,一旦ETS制度成型,则将以拍卖方式分配排放权配额,与拍卖这一常规性做法相比,免费发放排放权配额构成了第(ii)种形式的财政资助。[18]本文认为,该观点的最大问题是忽视了时间因素在法律制度中的意义,特别是无视非法律系统与法律系统常常会出现时间错配问题,将未来的理想状态等同于当下的现实状态,从而与“其他情况应征收”的本意不符。实际上,考虑到政府在免费发放排放权配额时存在着部门间差异,现实中,确有可能存在第(ii)种形式的财政资助。如欧盟在发放免费排放权配额时,多倾向于制造行业,特别是出口行业。除非欧盟能够证明,就征收国家财政收入而言,该类行业不同于其他行业,[19]否则,免费排放权配额极有可能构成政府放弃或未征收的国家财政收入。
  第(iii)种形式涉及免费排放权配额是否构成提供货物或服务。有观点认为,根据上诉机构在US-Softwood Lumber IV的相关论述,可将政府发放排放权配额的行为等同于提供货物。[20]US-Softwood Lumber IV案的一个焦点是,加拿大政府向某些企业发放的立木采伐权证是否构成提供货物。对此,上诉机构分别解释了“货物”和“提供”的含义。在上诉机构看来,政府既可通过转移货币,也可通过提供非货币投入来授予补贴。为防止法律规避,在确定“货物”的含义时,解释者不应采取过度狭义的态度。对于立木是否属于“货物”这一问题,上诉机构指出,“没有任何理由认为,那些调整提供非货币性资源的补贴规则,所关注的对象仅限于可辨别的物品,而不包括有形的、可替代的投入原料”(input material)。因此,上诉机构同意专家组的结论,即立木属于SCM协定第1.1( a)(1)( iii)项下的“货物”。即使将立木认定为“货物”,加拿大政府提出,提供立木采伐证也并不等同于提供货物,因为立木采伐证所表征的只是一个无形的采伐权而已。对此,上诉机构认为,应将“提供”一次理解为“使……可用"(make available)。一旦拥有立木采伐证,持有人就有权采伐立木,从而使立木可用。因此,提供立木采伐证构成SCM协定第1.1(a)(1)(iii)项下的“提供”货物。[21]将US-Softwood Lum

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