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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
行政审判中的地方立法
【副标题】 逡巡于“不予适用”与“适用”之间
【英文标题】 Local Legislation in Administrative Trial
【英文副标题】 Patrolling from Non - application to Application
【作者】 胡敏洁【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 地方立法;行政审判;不予适用;适用
【英文关键词】 Local Legislation; Administrative Trial; Non - application; Application
【期刊年份】 2013年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第40卷【页码】 44
【摘要】

作为中国国家立法中的重要组成部分,地方立法在实践中发挥着越来越重要的制度创新和法治先行功能。在行政审判中如何对待地方立法,反映了该国立法、行政以及司法机关间的关系,同时也可部分印证该地方立法的实效性。进而,考察行政审判中不予适用地方立法的缘由,并探讨法院在具体裁判过程中的相关考量因素,这将为如何形成互动的司法、立法、行政体系提供启示。

【英文摘要】

As the important component of Chinese legislation, local legislations are displaying more and more important functions. For example, they can innovate institution and promote rule of law. How to treat local legislations in the process of administrative trial is responding the relationship of legislation, administration and judiciary branch. Simultaneously, it can partly verify the affection of local legislation. Furthermore, it may provide the enlightenment for the conformation of Judicature, Legislation and Administrationthrough inspecting on the reason of rejecting the application of local legislation in judicial review and discussing the factors in judicial review.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217615    
  一、问题的提出
  自1993年以降,地方立法的数量逐渐增多,越来越多的地方立法成为了中国法治进程的“试验田”,也甚至推行并带动了一系列制度性变革。[1]在日益增多的地方立法背后,它们的实际效果究竟如何呢?正如美国法学家卢埃林所言法不是本本上的官方律令,法存在于官员或平民的实际活动中,特别是存在于法官的审判活动中。”考察行政审判中是如何对待与选择地方立法加以适用的,这或许可以从一个侧面说明地方立法的实际效果。
  本文通过《中国审判要览(2005—2008)》(行政审判卷)、《最高人民法院公报》以及南京大学中国法律案例研究中心行政案件数据库的收集与整理,[2]选择了其中涉及的部分典型案件,以此对行政审判中的地方立法地位问题加以探讨。
  二、法院对待地方立法的不同态度
  从较为宏观的层次考虑,法院对待地方立法的态度实质上纠结于立法与司法、中央与地方的关系之中,这会因为国家体制的不同而表现迥异。在当下中国,地方立法有两种形式,地方人大立法与地方政府立法,法院对待二者的不同态度反映了该国司法与行政、司法与立法之间的关系状态。在中国,法院对待立法,特别是地方立法又是何种态度呢?基于上述案例素材的整理,可以发现法院对待地方立法大致有三种立场:
  (一)基于《行政诉讼法》第52条及相关规定的严格适用
  法官的裁决始终会围绕法律规范展开,进而基于规范的适用与解释是基本的法院裁决过程。由此,法官们在裁判案件之中的一种倾向便是会严格地遵守成文法的规定来裁判案件。在我国当下的体制之下,绝大多数情形之下法院对于地方立法的适用属于这种情形。例如,依据地方性法规或者参照规章来加以裁判。如在案例1:陆某不服无锡市公安局交通巡逻警察支队崇安大队道路交通处罚及行政赔偿案[3]中,江苏省无锡市崇安区人民法院认为:《江苏省道路交通安全条例》是江苏省人民代表大会常委会根据《中华人民共和国道路交通安全法》授权,根据本地区的实际情况,在该法规定的罚款幅度范围内规定的具体执行标准,与《中华人民共和国道路交通安全法》并不抵触。
  在本案的判决中,法院考量了上位法的授权,即根据《道路交通安全法》的授权,各地可以具体制定授权范围的罚款幅度,这也是地方立法中经常考量的又一因素,即“不抵触原则”,基于《立法法》第63条的规定,不抵触原则是我国法律的制定和实施过程中应当遵循的一条最基本的原则。作为立法原则,它要求下位法不得与上位法相抵触。作为执法原则,它要求在不同层次的法律规范对同一问题的规定不一致时,执法机关应选择适用上位法而不应选择适用下位法。由此,《江苏省道路交通安全条例》之中详细列举的处罚行为及其数额是一种处罚基准的细化,在实践中更容易操作,进而法院认可了《江苏省道路交通安全条例》的效力。
  对于地方政府规章的参照,如在案例2:翟某某诉金坛市劳动和社会保障局不予受理劳动工伤认定案中,基于江苏省《实施工伤保险条例办法》(地方政府规章)[4]规定,金坛市劳动和社会保障局具有在本行政区域内进行劳动工伤认定的法定职责。参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第38条的规定,《工伤保险条例》实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工,不属于《工伤保险条例》第64条规定的情形,且未享受工伤待遇的,自本办法施行之日起1年内,职工或者其直系亲属可以向劳动保障行政部门提供发生工伤时的材料申请工伤认定。
  (二)“根据规章”与“援引”规范性文件
  尽管表面上法院的判决书中所使用的是“根据”而非“依据”,但是从语义学的解释来看,二者的含义并无差别。[5]打遮阳伞就显得很娘
  如在案例3:傅某诉徐州市云龙区民政局、徐州市云龙区骆驼山街道办事处社会保障行政决定及行政赔偿案中,法院认为:根据《徐州市城市居民最低生活保障办法》第7条的规定,云龙区低保办公室是隶属于徐州市云龙区民政局的专门负责低保管理工作的内设机构,其在代表云龙区民政局审核批准对傅某停发低保金之后,应当以云龙区民政局的名义对外作出停发决定。在本案中,法官以《徐州市最低生活保障办法》为依据,以此来确定该案中存在一定的程序瑕疵。实际上,这一由较大的市人民政府制定的地方政府规章,在最低生活保障领域占有较大的比例,这一方面是因为关于城市最低生活保障并没有统一的全国性规定,另一方面基于城市最低生活保障问题往往涉及诸多财政分配问题,因此这需要各个地方根据实际情况加以确定。这类规定在法官的审判过程中也容易被援引,并以此作为行政机关行为的法律依据。
  再如案例4:顾某某诉南通市公安局车辆管理所不依法履行机动车登记法定职责案[6]中,二审法院认为:南通市有关部门联合发出的《关于加强市区道路交通管理的通告》……这一规定不仅符合上述地方性法规的规定,同时也符合经济和社会的发展规律,有利于促进经济、社会和生态环境的健康协调发展。因此,该规定可以成为被上诉人南通市公安局车辆管理所履行车辆登记管理法定职责的依据。我们可以看出在该案例中,南通市有关部门发布的规范性文件成为了法院判断行政机关是否存在法定职责的依据,这其实也间接地认可了该规范性文件所具有的法律效力。[7]
  需要说明的是,该案中,原告认为如依据《中华人民共和国机动车登记办法》的规定,被告拒绝办证的行为是违法的,而被告却认为依据《关于加强市区道理交通管理的通告》与《江苏省道路交通管理条例》第6条以及《江苏省机动车排气污染防治条例》第15条之规定,原告无上牌照的准购证,故拒绝办理并无不当。在该案中,法院围绕《江苏省道路交通管理条例》、《江苏省机动车排期污染防治条例》,[8]以此为依据,认定南通市有关部门的规范性文件合法有效,进而也承认了该规范性文件可以成为南通市公安局管理法定职责的依据。实际上,法院在审查中认定尽管南通市的通知不如上位法法律位阶高,但是它是符合地方性法规精神和经济发展规律的要求,由此,南通市公安局的行为合法。
  关于地方政府制定的各项规范性文件是否可能成为法院裁判的依据,这一问题其实较为复杂,因为它在实际上可以被转化为另一问题,即行政规定是否可以成为法院的裁判规则。对此学者众说纷纭。有学者认为裁量规则具有法源的性质”;[9]或是认为,在我国审判实践中,法院尽管在判决书中并未引用技术标准,但在专业技术领域,作为判断事实认定构成要件的基准,技术标准在事实上发挥着法院审查基准的功能。[10]在本案中,《通告》实际上被认为是一种行政机关的行为依据,进而也成为了法院的“裁判规范”。但是问题在于,《通告》是否可以在违反《中华人民共和国机动车登记办法》规定的基础之上增设“准购制”,对于这一行为的性质及判断问题法院并未在判决书加以清晰的讨论。查阅该法可以发现,该法第8条与第9条只是强调“机动车的所有人、抵押权人或者代理人应当遵守国家有关机动车的法律、法规和规章,按照本办法的规定,申请办理机动车登记……车辆管理所应当受理……申请。”从法规范的含义来看,并未授权地方可以改变登记条件。对于该问题法院采取了回避的态度,只是在地方性法规的维度下考量了《通告》的合法性问题。
  (三)“回避”或“否定”地方立法的适用
  “回避”的实际情形可能有两种,一种是明确地在判决书中回避地方立法的适用,而一旦明确加以回避,其实便是一种间接地选择性适用,如在案例5:谢某某等55人诉南京市房产管理局行政许可行为违法案中,二审法院认为,被上诉人认为上诉人居住地块是否位于明城墙的建设控制地带内,用地性质是否属于公共设施用地等主张均属于违法的上诉主张不属于本案的审查范围。在这一案例中,法院只是依照地方立法的规定,认为原告住所地是否属于城墙保护范围,这需要文物部门来加以认定而并非规划部门的职权范围。也就是说,尽管法院最终未依据地方立法作出裁判,但是实际上该地方立法在该案的具体情境之下原本便不具有可适用性。
  相对于这种情形而言,更为常见的情形则是尽管存在着大量地方立法,但是法官的判决中却未出现援引的情形,或者是即使法院在裁判过程中考虑了地方立法,但是他们也未将其明确地表达于法院判决文书之中。例如,在针对无锡市中院XX法官的访谈中,他认为,即使是法官考量了地方立法,但是不会将其援引于法律适用部分,而是更为强调其作为判决理由的功能。
  至于否定之情形,可以想象,在法院的实际判决中不大可能会出现直接否定“地方性法规”的情形,因为一旦出现这一情形便可能会成为“李慧娟”第二而面临着可能被撤销法官职务的风险。让我们再度不厌其烦地引用这一案件中引起诸多的争议的判决意见,即“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”这是一种非常明确地否定地方性法规效力进而宣布其无效的判决。在此之后,基于李慧娟案的“警示”作用,法官们基本上不大可能在判决书中对地方性法规的效力加以直接否定,因此在我们的案例收集过程中,也没有发现类似李慧娟案中法官的鲜明否定态度,更多地会表现为一种“选择不适用”。
  三、判决书中缘何未出现庞大的“地方立法群”?
  基于地方立法的庞大数量以及法院判决案件的各异情形,本文所援引并引用的案例或许只是冰山一角,但这依然让我们有可能一窥个中玄奥。在笔者开始这项研究之后,在庞大的地方立法群中,尽管借助六位同事的协助与参与,通过《中国审判要览(2005—2008)年》(行政审判卷)、《最高人民法院公报》以及南京大学中国法律案例研究中心行政案件数据库的收集与整理,在众多的案例之中,我们所能搜寻到的在判决书中明确提及地方立法的判决却是少之又少,这多少有些让人意外。毕竟地方立法作为中国法治体系中的重要组成部分,应当成为行政审判中的重点内容。
  这或许可以从两个方面来加以分析,首先或在于地方立法本身,其次可能是因为司法审判机制的现况所致。对于地方立法而言,或是因为某些地方立法缺乏可操作性;或是因为这些地方立法原本就是服务于行政过程而非司法实践;再或者只是一种实施性规定,不需要法院在判决书中加以特别地援引。例如,《南京市城市供水和节约用水管理条例》就属于原本就缺乏可操作性的地方立法,由于该条例在实施过程中需要依赖于各个部门之间的相互配合,但是由于实践中对该种配合的缺乏,这便使得它实际上并未得到很好实施,所以在司法实践中便更不可能找寻到对该立法的援引。[11]诸如《无锡市刑事被害人特困救助条例》此类带有救助性的法规,抑或带有某种倡导性的立法,如《苏州市昆曲保护条例》,这两种类型的立法由于其原本规定的内容就带有一定的福利性质抑或带有某种政府鼓励、倡导性质,该类立法的实际效果更有赖于政府的积极推动以及公民个人的遵照执行,也不大会涉及更容易引起诉讼纠纷的公民权利侵扰等情节,所以说这使得它们并不具备被适用的基础。再如,对于在地方立法中较大比例的实施性地方立法而言,由于多数情形之下它是对上位法规定的细化与补充,因此法官可以将它与上位法的规定结合起来论述,我们便不能清晰地看出对该立法的援引,绝大多数案例便属于这种情形。实际上,这类立法占了很大比例,这也是我们缘何较少看到地方立法在判决书中被援引的情形。
  除此之外,更为重要的原因依然可能会被归咎为当下中国的司法权与立法权配置。具体到地方层面,在当下的体制设计中,立法机关可以监督法院的个案裁判,这使得法院在遭遇地方立法的问题时也只能在有限的空间发挥作用;对于法院而言,在制度设计上也不会遇到如美国、德国一样的问题,即如何划清地方事务与中央事务的边界,进而选择是否将地方自治规则或者立法作为法院的一般裁判规范;法院不能在判决中宣布地方性法规的无效,甚至不能审查抽象行政行为,更不能制作判例成为法律的渊源。这种体制设计也秉承并体现了“政府全能主义”的中国色彩,即政府推动并主导各项体制,在中央与地方的关系上,则由中央政府来推行地方的各项改革,这便使得在法院裁判中“上位法优于下位法”的严格法律位阶会更被关注。此外,判决文书本身缺乏司法推理,这也是我们为何看不到较多地方立法的缘故之一。“他们所有的推理都集中于对制定法条款的选择和解释,他们的真实考虑也因此被掩盖。”[12]在学者们的比较研究中我们可以看到对于中国法院的这般评价。这也使得法官们更为关注地方立法是否与上位法相一致,因为只要确保这种一致便不会产生太多的法律适用错误问题。
  同时,根据本行政区域的实际情形、地方性事务属于应当“优先适用”的情形。何种事务应当归属“地方事务”,对此我国法院并没有足够的判断权。法官在裁判案件中只能依据现有的立法文本来加以分析,通过文本的浏览获悉是否属于本行政区域的实际情形抑或本地的地方事务。这种判断便再度回到了这一问题,即司

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