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【期刊名称】 《当代金融研究》
金融行业自律规则在商事裁判中的适用
【英文标题】 The Application of Self-regulation Rulesin the Commercial Judgment of Financial Industry
【作者】 谭欣【作者单位】 重庆物流金融服务股份有限公司
【分类】 金融法
【中文关键词】 金融行业;自律规则;事实性习惯;法源性习惯;金融商事裁判
【英文关键词】 Rules of Self-discipline; Financial Industry; Factual Habit; Customary Law; Financial Business Referee
【文章编码】 2096-4153(2019)02-0045-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 45
【摘要】

金融行业自律规则通常作为事实被适用于商事裁判中,《民法总则》第10条明确习惯可作为法源后,为符合一定条件的金融行业自律规则成为法源性规范提供了立法上的依据。金融行业自律规则作为事实适用时,其具有评价行为,解释合同、解释法律等功能;作为法源性规范适用时,其适用前提、启动程序、识别程序及合法性审查等应当被着重关注。在目前的司法实践中,法院在这两种适用方式中均存在误用、漏用等情形。为进一步予以完善,裁判者应充分、理性的进行适用,同时金融行业自律组织也应不断提升自律规则的质量。

【英文摘要】

The self-discipline rules of the financial industry are usually applied to commercial judgments as facts. After Article 10 of the General Principles of Civil Law clarifies that habits can be used as legal sources, the self-discipline rules of eligible financial industries have the legal basis for legal norms. When the self-discipline rules of the financial industry are applied as facts, they have the functions of evaluating behaviors, interpreting contracts, and interpreting laws. When applying legal norms, their application preconditions, initiation procedures, identification procedures, and legality review should be emphasized. The court has misused in both modes of application. In order to improve the situation, the self-regulatory organization of the financial industry should continuously improve the quality of self-discipline rules, and the referee should apply it fully and rationally.

【全文】法宝引证码CLI.A.1279733    
  
  

金融行业自律规则是指由各金融行业组织按照内部程序制定并公布实施的行业规则,其可为法官在处理金融类商事案件时提供重要的指引作用,但是由于金融行业自律规则的适用方式在立法上也没有具体的规定,导致法官在裁判时很少适用或适用标准不统一。《中华人民共和国民法总则》[1](以下简称《民法总则》)颁布后,习惯被归入法源的范畴,为解决上述问题提供了新的思路,但是也由此引出了更多有待解决的问题。比如,金融行业自律规则与习惯的关系不明确,法官在商事裁判中不易对两者作出区分。即使法官在对金融行业自律规则正确定性之后,其在商事裁判中的适用方法也有待进一步规范。本文通过梳理相关司法案例,厘清其中存在的适用问题,并在此基础上进一步提出完善建议。

一、金融行业自律规则适用的实证考察

本文的考察对象是金融行业自律规则在商事裁判中的适用情况。考察的目的包括两个方面:第一,了解法官对于适用金融行业自律规则的态度。第二,考察两种法律属性的金融行业自律规则在商事裁判中的适用情况。笔者检索了金融行业自律规则的相关案例,并对这些案例进行分类梳理。

(一)金融行业自律规则在金融类商事裁判中的适用比例

本文选取的案例均来自“北大法宝”数据库,该数据库以不同的案由为标准对案件进行了分类,细分出多个金融商事领域的案例。本文选取了“自律规则”、“行业规范”、“行业规则”、金融行业协会名称、自律规则文件名称等多种关键字在北大法宝案例数据库中进行查询、检索。截止2018年3月10日,涉及证券、期货交易、保险、票据、信托、信用证等金融类商事领域的案件总数为390190件,适用金融行业自律规则的案件数为261件。其中,证券纠纷共15401件,有20件适用;期货交易纠纷共266件,有6件适用;保险纠纷共186760件,有189件适用;票据纠纷共42452件,有13件适用;信托纠纷共138件,暂无适用案件;信用证纠纷共1512件,暂无适用案件;其他金融类商事纠纷有143661件,有33件适用。由此可知,尽管金融类民事纠纷的案件总量大,但是适用了金融行业自律规则的案件数量仅占极小比例,这反映出法院在适用金融行业自律规则的谨慎态度。

(二)事实性与法源性金融行业自律规则在商事裁判中的适用比例

“以事实为依据,以法律为准绳”是我国司法裁判中的基本原则。法律适用的首要步骤就是认定法律事实,其次是利用法律作为衡量标准对其进行评价,也即在我国的司法实践中,法院进行解释确认的内容均可归入事实与法律这两个类别当中,金融行业自律规则也不例外。在案例样本中,将金融行业自律规则作为事实适用的有259件,占比99.2%;将金融行业自律规则作为法源性规范适用的有2件,占比0.8%。在我国目前的司法实践中,金融行业自律规则大部分是作为事实适用于金融类商事纠纷案件。

二、金融行业自律规则的法律属性

任何具体案件都要涉及两个基本问题,即“事实是什么”和“作为裁决依据的法律是什么”。一般情况下两者是泾渭分明的,但习惯的出现打破这一基本规律,特别是在《民法总则》施行之后,习惯在司法适用中可具备两种属性。其一是习惯可作为事实规范,根据《民法总则》第142条、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第60条、第61条、第125条的规定,用于解释或补充合同的漏洞;其二是可作为法源性规范,根据《民法总则》第10条的规定,作为裁判依据适用。金融行业自律规则在一定条件下可转化为习惯,其在商事裁判中也具有上述两种属性。下面本文分别对不同法律属性的金融行业自律规则进行讨论。

(一)事实

1.金融行业自律规则不属于法源性文件

法源系法律渊源的简称,法律渊源有广义与狭义之分。狭义的法源是指规范性法源,对法官具有法律拘束力,法院在司法裁判中应当予以适用;而广义上的法源是指包括所有能够对法律产生影响的事实,如法学学者们的著述、大众观念等,虽然它们不一定能对法官产生拘束力,但却有助于法官形成对法律的认知,因此也被称为社会学法源。金融行业自律规则是社团组织内部制定的自律性规范,不当然对法官产生拘束力。即使其会对法官的认识产生一定影响,也仅属于社会学法源,不能自动作为法律性规范并成为商事裁判的依据,不属于法源性文件。

2.金融行业自律规则与法源性规范之间的关系

(1)金融行业自律规则为法源性规范的重述

我国全国性金融行业协会绝大部分为法定型,由法律或主管机关授权成立,其制定的行业自律规则与国家法具有十分密切的联系。在各行业协会的《自律规则制定办法》中也普遍强调,自律规则应当符合法律、法规、部门规章等规范性文件的规定。因此金融行业协会制定的自律规则时常会与法律规范在内容上发生重叠或者是法律规范的细化。在相关案件中,该类型金融行业自律规则在适用时会被法律替代,法官可直接适用法律规范作为裁判依据。

(2)金融行业自律规则与法源性规范无关

除了上文所述的情况外,还有一部分金融行业自律规则与法源性规范无关。因为法律通常仅对商事领域的基本秩序进行规范,无法覆盖到商事主体经济交往的全部范围。所以,金融行业协会除了根据法律制定自律规则外,还会根据行业内的发展情况及实际需要自主制定相关的自律规则,并且法律规范中并无对应的内容。如中国证券业协会制定的《首次公开发行股票配售细则》、《公司债券受托管理人执业行为准则》;中国期货业协会制定的《期货公司次级债管理规则》、《期货公司互联网开户规则》等。

(二)法源性习惯

通过前文所述可知,金融行业自律规则原本仅是一种行业内部的自律性规范,不具有法源属性。但是由于《民法总则》第10条将习惯作为民事法律渊源,因此当金融行业自律规则构成习惯时,则可转化为法源。由此可见,明确二者的区别与可转化的条件显得尤为重要。

1.《民法总则》第10条中“习惯”的含义人丑就要多读书

尽管《民法总则》将习惯纳入了法源,但却并未明确其内涵,导致法官在适用时无法对其进行清晰的界定。许多学者对此展开了探讨,有学者认为《民法总则》中所指的“习惯”为“习惯法”的含义,“习惯法”需要具备两个要件始能成立:一是社会上有反复事实的行为;二是一般人具有法的确信。也有学者从比较法的角度看待这一问题,其认为我国《民法总则》的立法意旨与《瑞士民法典》第1条相同。《瑞士民法典》对习惯作了区分,在该民法典第1条中使用的单词为Gewohnheitsrecht,而在《瑞士民法》上多称为Brauch, Ortsbrauch, kaufm nnische bungen等。瑞士相关学说认为,民法典第1条习惯法是持续较长时间的、不间断的、立足在法的确信上的习惯。此外,《<中华人民共和国民法总则>条文说明、立法理由及相关规定》一书中写道“习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例”。结合以上观点,本文总结出构成法源性习惯最关键的要素在于“市场主体内心确信并主动遵守”,这是“习惯”区别于其他规范最显著的特征。

2.金融行业自律规则构成法源性习惯的要件

金融行业自律规则要构成法源性习惯,当然应符合前述“习惯”的特征。另外,本文认为法源性金融行业自律规则还需满足其他两个构成要件,分别是合理性与合法性要件。

首先,法源性金融行业自律规则应当被市场主体内心确信并主动遵守,这是构成法源性习惯最基本的要件。该要件可通过以下几个方面来进行衡量:第一,金融行业自律规则应当为一般理性当事人所知晓,这是其主动遵守的前提。第二,金融行业自律规则应当具有确定性。正如有学者所言,任何规范,都是用来调整人们的交往关系的,应当对人们交往中的利害得失有稳定的预期。形成稳定预期的前提便是规则具有确定性。某些为应对偶发性市场危机而颁布的自律规则具有临时性,无法让市场主体对自身行为形成稳定的预期,因而不能构成法源性规范。第三,金融行业自律规则在交易中反复适用。市场主体在交易中反复适用金融行业自律规则是其内心确信的体现。

其次,合理性是决定金融行业自律规则能够成为法源性习惯的关键因素。在商事领域中,某一事项的合理性集中体现为其在经济上的合理性。如果适用某一金融行业自律规则可为交易提供便利、减少交易花费的时间等,则该金融行业自律规则是具有经济合理性的。反之,则是不合理的。例如,某些金融行业组织制定出的垄断性自律规则,使会员在短期内获得了一定的经济利益,但从长远看来,则有损整个行业的发展。只有有助于降低市场交易成本,或者可促进当事人经济利益增长的自律规则才能成为法源性规范。

最后,金融行业自律规则内容的合法性是构成法源性规范的前提。根据《民法总则》第10条,只有在法律没有规定时才可适用习惯。因为法律涉及国家最根本的秩序,不可当被轻易修改。这里可包括两层含义,其一是法源性习惯不可与具体法律规则相冲突;其二是法源性习惯不可违背法律基本原则,也即其不可侵犯法律所保护的基本法益。

三、事实性金融行业自律规则的适用

(一)导入方式

当金融行业自律规则被作为事实进入案件审理程序时,其发挥的是证明功能,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第64条第1款[2]及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[3](以下简称《证据若干规定》)第2条的规定,当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。《民事诉讼法》第64条第2款又规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。《证据若干规定》第15条对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了界定[4],主要从实体法和程序法这两个方面考虑。在实体法上,如果某一案件事实可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,法院可以依职权进行调查收集。在程序法上,如果涉及需法官依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项,则也可以由法院主动进行。除此之外,《证据若干规定》第17条对当事人可以申请人民法院搜集证据的情况作出了规定[5],这类证据主要包括当事人因客观原因不能搜集、涉及敏感信息或者需依职权调取的证据。对于金融行业自律规则而言,一方面,其较少涉及损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形;另一方面,金融行业自律规则由行业协会制定并发布于协会的官方网站上,可以由公众自由检索查询。因此事实性金融行业自律规则原则上应由当事人自行举证。

(二)司法功能

1.评价行为

(1)可评价行为的原因

首先,基于关系契约理论。正如有学者所言,商会是商人为降低市场活动中各种交易成本而建立的自治组织,其经济本质是一种“关系契约”。金融行业自律组织亦是依据内部成员达成的“关系契约”而建立的,协会内部成员均处于此种契约关系网络中,受到此契约的拘束与评价。金融行业自律规则可被视为在此种关系契约中的产物。行业内成员自愿处于此自律规则的拘束之中,并授权自律规则对其行为进行评价。

其次,基于金融行业自律规则的合理性。金融行业自律规则是经过行业内部组织机构反复修正的结果,其通常是合理的,且被市场主体所认可,因此法官用其来评价市场主体的行为具有正当性,通常可以恰当分配双方当事人各自应当承担的义务。

(2)评价行为的方式

首先是评价行业成员行为。对行业成员行为的评价包括两个方面,首先是对行业成员行为的积极评价。当法律没有对行业内成员的某种行为作出评价时,若该行为符合行业自律规则的规定,则法官可据此作为说理依据,以证明该成员行为合法。其次,是对行业成员行为的消极评价。法官可依据行业领域内的专业性文件来判断该行业成员的行为是否合理或者是据此判断其过错程度,以进行责任划分。同时,值得注意的是,基于由契约关系延伸出的权利义务的对等性,行业自律规则只可用于作为对行业成员一方的评价标准,也即行业自律规则的评价效力不可扩展到非行业成员。正如有学者所言,自治的核心含义是自律的治理者和被治理者是同一的,当两者之间发生分离,即被治理者是治理者以外的主体时,这种自治就转化成他治。这不符合前述关系契约理论中的“自治性”的特点。

其次是评价合同的内容。金融行业自律规则对行业成员行为的评价也可延伸到与其订立的合同的评价上。首先是评价合同内容,主要体现为对合同内容的修正。但是法官在利用金融行业自律规则修正合同内容时应当十分谨慎,需要同时满足以下几个条件:其一,金融行业自律规则仅可对合同中行业成员的权利进行限缩。因为行业自律规则的效力基础在于关系契约,故一般情况下仅能对内部成员产生效力。其二,当合同内容侵犯法律基本原则时,才可用金融行业自律规则限缩行业内成员的权利。根据合同相对性理论,原则上行业内部契约不可突破合同相对性原则而对另一契约进行限制,但当民法基本原则如公平原则、信赖原则等受到侵犯时,可作为突破合同相对性的理由。其三,如果合同内容没有侵犯法律的基本原则,其仅是与金融行业自律规则的规定不一致,可以由金融行业协会根据行业自律规则在行业内部对成员采取相应的措施,如进行处罚、惩戒等,但是不可对合同内容进行修正。此外,金融行业自律规则可作为证明合同有效的证据。在复杂的金融交易架构中,不具备相关专业知识的法官极有可能无法识别其中的利害关系。此时,如果金融行业自律规则对合同内容进行了积极评价或未予以否定,那么法官在承认其效力时更具说服力。但是,如果金融行业自律规则与合同约定相冲突时,不能仅仅依据该自律规则而否定合同的效力。因为《合同法》第52条[6]及《合同法解释一》第4条[7]都严格限制了否定合同效力的情形。法官在对合同效力作出认定时应当以上述法条为标准进行严格把控。当然,金融行业自律规则也并非完全不起作用,法官可以通过该自律规则寻找到可能存在的法益,如果合同约定违背了《合同法》第52条的规定,方可以对其合同效力进行否定。

2.解释合同

(1)可解释合同的原因

首先,基于合同的不完整性。由于合同文字含义具有多义性、模糊性的特点,绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏等问题。当事人对同一份合同,往往会有不同的解释,这将会极大的影响到当事人之间具体权利义务的确定。因此,司法裁判机关可通过行业自律规则对合同作出解释,明确当事人的权利义务。

其次,基于法律的规定。《合同法》第22条、第26条、第60-61条、第92条、第125条、第136条、第159条、《民法总则》第142条以及《合同法解释二》第7条等都为金融行业自律规则解释合同提供了法律上的依据。按照《合同法解释二》第7条对交易习惯的定义可以看出,交易习惯是指在某一行业、地域或当事人之间惯行的事实。金融行业自律规则也通常在相应行业领域中被反复适用,可被视为交易习惯,因此可以基于上述法条规定被用于解释合同。此外,当法律没有具体规定时,法律原则也时常被作为司法裁判的依据,其中最常用的两个基本原则便是“公平原则”与“诚实信用原则”。金融行业自律规则也可因符合法律基本原则的内涵而被适用于合同解释中。

(2)解释合同的方式

解释合同功能具体又可以分为两种类型,分别是合同解释与合同漏洞补充。两者的区别在于,在运用合同解释功能时,有合同文字可以作为解释的参考,而在补充合同漏洞时,则没有对应的合同文本。法官将金融行业自律规则适用于解释合同时,应当尤其注意与其他解释方法的适用顺序问题。《合同法》第125条对“合同解释”作出了规定,该条采用并列的方式列举了多类解释合同的方法,但未具体区分这些方法适用的先后顺序。本文认为,“意思自治”是合同存在的核心价值。合同解释应当以探知双方当事人缔结合同的真实意思为目的。因此,合同条款的解释应当依照以下顺序:首先是合同客观文义解释;其次是合同体系解释;再次是合同目的解释;然后是交易习惯解释;最后是民法基本原则解释。被认定为交易习惯的金融行业自律规则处于合同解释的第四顺位,起到补充解释的作用。此种解释顺序可以最大程度还原当事人订立合同之本意,尽量避免其他交易习惯的强行干扰。

3.解释法律

(1)可解释法律的原因

首先,可避免出现机械适用法律的司法现象。正如有学者所言,纯粹根据法律来思考会割断法律与其他社会规范之间的关系,与社会现实脱节,出现思维封闭或机械适用法律的情形。此时,通过金融行业自律规则等其他社会规范对法律作出解释则可以打开法律体系的封闭性,能够有效地缓解这一问题。

其次,是法律语言特性的要求。法律语言具有开放性、不完备性、易产生歧义的特点,因此时常需要对法律作出解释。常见的法律解释主要分为立法解释与司法解释。法律解释工作十分繁重且解释对象易于变化,立法机关难以单独完成。在实践中多由司法机关作出解释,但在专业性与及时性方面仍存在不足。在这一背景下,金融行业自律规则可以在弥补法的模糊性与开放性方面可发挥应有的价值。

最后,可满足法官审理案件的需要。法官对法律条文的理解本身类似于一个解释法律的过程。当法官在理解法律的过程中不得不对法律作出解释时,应当优先考虑双方当事人的可接受程度。金融行业自律规则作为行业一般标准,通常被行业内人员所熟知,法官利用该规则对法律作出解释,更容易让双方当事人接受判决结果。

(2)解释法律的方式

在学理上有多种法律解释方法,主要可以分为四个类型,包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。其中金融行业自律规则对法律的解释一般涉及文义解释和论理解释当中的扩张解释。文义解释是法官在商事裁判中通常会适用的方法,是指按照法律条文所使用词句的文义进行解释。法官可适用金融行业自律规则进一步明确法条的内涵。其次是扩张解释,所谓扩张解释是指法律条文所使用词句的文意过于狭窄,将本应适用于该条的案件排除在它的适用范围之外,于是需要扩张其文义,将符合立法者意图的案件纳入该法条适用范围内的解释方法。但法官应当谨慎地运用扩张解释方法,需特别注意扩张解释的内容应当与立法目的相符,而不是将法律规范扩张适用于与该条款无关的案件。

(三)对商事裁判的评价

1.司法导入方式存在问题

在检索到的案例中,事实性金融行业自律规则进入司法裁判的方式主要有三种:通过当事人举证、当事人合意适用以及法院主动适用。其中,通过当事人举证的方式导入的案件数量有176件,占比达到了68%;通过当事人合意适用导入的案件数量为58件,占比22%;法院主动适用的案件数量为25件,占比10%。

按前文所述,作为事实的金融行业自律规则应当通过当事人举证的方式进入民事诉讼程序。但在司法实践中仍存在未经当事人举证,而径由法官在说理中直接援引事实性金融行业自律规则的情况。如在一则河北省某区法院民事判决书中[8],法院主动查明了在河北省银行业协会下达关于《保证金业务的风险提示》规定,并在案件说理部分用于论证。不可否认的是,由于金融案件的复杂性与专业性,法官时常需借助其他专业性规范对案件加以理解,寻求解决问题的方法与思路。但这并不符合诉讼的一般规则,在《民法总则》将习惯纳入法源之后,法官应可借相关规定解决此问题。



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