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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
现代社会下过失不作为犯构造
【副标题】 基于注意义务与作为义务关系
【英文标题】 Tatbestand of Negligent Unterlassungsdelikte in Modern Society
【英文副标题】 Based on the Relationship between Duty of Care and Duty to Act
【作者】 于润芝【作者单位】 苏州大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 过失不作为犯;注意义务;作为义务;结果回避可能性
【文章编码】 1674-5612(2019)05-0111-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 111
【摘要】

行为人以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果,属于过失不作为犯。当过失不作为犯成为问题的场合,同样定位于构成要件及违法性阶层中的注意义务与作为义务之间的关系必须明确。不能将注意义务消解于作为义务,更不能将作为义务消解于注意义务,若不对作为义务发生根据进行独立检讨,容易出现将违反所有相关注意义务的人均以过失犯处罚的现象。因此,应通过弄清作为义务发生根据,确立负有防止结果发生义务的保证人范围,从而划定适格责任主体的框架,通过弄清结果回避义务,确立如何防止结果的实行行为样态,从而在上述框架中判断责任主体是否违反了注意义务的具体内容。二者共同限定过失犯的处罚。

【英文摘要】

Although the perpetrator did not commit the act, he still carried out the infringement and was a negligent unterlassungsdelikte. Its identification lies in the tatbestand and clear relationship between the duty of care and the duty to act. The duty of care cannot be dissolved in the duty to act, and certainly cannot dissolve the duty to act with the duty of care. If the basis for the duty to commit certain actions does not be reviewed independently, all those who violate the duty of care will be punished as negligent crime. Therefore, it is necessary to clarify the basis on which the conduct should be implemented, establish the scope of the guarantor, and thereby define the framework of the responsible entity. Secondly, discussing the content of the result avoidance obligation, what kind of behavior can be implemented to prevent the occurrence of the result, and thus judging whether the responsible subject violates the duty of care in the above framework. The two together limit the scope of punishment for negligent crimes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1279723    
  
  

一、问题的提出

在传统社会中,作为个别事件的故意越轨行为是造成危害社会结果的重要原因。而如今,随着技术发展、分工完善等社会进步性因素的增多,非故意主观状态主导下的危险随处可见、危害结果极易发生。诸如2018年8月12日上海市南京东路店招脱落致人伤亡事件、12月8日上海市徐家汇商场试衣镜倒下砸死女童事件,这些案件均是由于怠于对店招的质量进行安全维护、怠于对试衣镜的摆放进行安全确保等过失行为而导致人员伤亡的结果。国内外的类似案件例如:

案例1新日本饭店事件:由于在酒店中没有安装火灾自动报警装置和自动喷水灭火系统等消防设施,火灾发生时导致人员死伤的结果。因此,追究处于掌管酒店经营、管理业务地位的董事长A的过失责任[1]。

案例2三菱轮胎事件:三菱机动车工业公司制造的卡车的左前轮胎由于前轮毂的破损而脱落,撞击在人行横道上的母子三人导致一人死亡。大概2年多之前,在中国发生过JR公车事件(类似事故)。X在发生类似事故当时作为品质保证部门部长从事统筹品质保障业务,Y在类似事故当时在品质保证部门担当公车车身底座小组的组长,辅佐X从事品质保证业务的。X、Y虽然对于三菱自工制造的同种轮胎有强度不足之虞、发生这样的死伤事故是能够预见到的,却没有采取对装备同种轮胎的车辆进行召回等必要措施,因此以业务上过失致死伤罪而被问责[2]。

案例3游艺园案件:被告人李某担任游艺园有限公司的营运部经理,全面负责该游艺园所有机械游戏项目的营运和安全管理。在《欢乐旅行车设备安全操作规程》中,明确至少需要两名人员同时对一个游戏项目进行操作。2017年4月,小学生刘某在排队等候“欢乐旅行车”时,由于只有一个操作员(该操作员另案处理)作业,安全门没有锁定装置且无人看守,刘某在上一班次“欢乐旅行车”没有停止的情况下提前从安全门进入安全栅栏内并涌上站台,在拥挤中跌落在车辆运行方向正前方的轨道上,被正常运行的车辆撞击和碾压,当场死亡。法院认为,被告人李某未能及时整改安全隐患而导致本案的发生,以重大责任事故罪对其定罪处罚[3]。

诸如此类的过失犯罪可以说在现代社会中屡见不鲜,上述案件中的共同点在于,由于复数行为人懈怠相关旨在保障安全的义务履行而导致死伤结果,被追究刑事责任的行为主体,实质上是以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果。在司法实务层面,不论是国外判例还是我国相关判决,在此类过失不作为犯中向来并未从正面展开不作为犯论,大都只按照纯粹过失犯论将注意义务的违反作为问题,而对于究竟是过失犯的注意义务,还是不作为犯的作为义务,通常未予以明确。可以说,这是在一定程度上是受到新过失论的影响,使得过失犯中的作为犯与不作为犯区分模糊的结果。不作为犯论的核心在于保障人范围的界定,如果完全不对过失不作为犯进行不作为犯论的检讨,就容易出现将所有违反一定注意义务(例如行政法上的注意义务)的人均以过失犯处罚的现象,从而扩大过失犯的处罚范围。但是,从维护社会公益性及便利性的观点出发,合理限制过失犯处罚范围的思潮占据主导,危险分配原理的导入和允许危险的法理即是例证。在理论层面,过失不作为犯的教义学构造中,呈现出过失犯理论与不作为犯理论混合的现象。理论上通常将注意义务作为过失犯固有的问题,将不作为犯的作为义务视为故意犯和过失犯共通的问题,从而有意识地区分二者。因此,在过失不作为犯中,过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务具有什么样的关系,在理论意义上具有探讨的必要;以此为基础,合理限定过失不作为犯的处罚范围,在实践意义上具有指导作用。

二、注意义务和作为义务的体系定位

过失犯是结果犯,其实行行为需要依照“社会生活上必要的注意”来确定;不作为犯中的不真正不作为犯,其责任主体的范围需要根据“保证人地位”即作为义务的发生根据来补充。过失犯与不真正不作为犯虽然都属于开放的构成要件,但是,“在这两种情形中,法官都拥有一个足够确定的方向指示标,法官根据该指示标能够对构成要件加以填补:该指示标在过失犯中是交往中必要的注意,而在不真正不作为犯中则是保证人的地位。”{1}22

(一)过失犯注意义务的体系定位

过失犯的注意义务以结果预见义务和结果回避义务为内容。传统旧过失论以违反结果预见义务为核心,将过失作为责任条件或责任形式,过失的本质是一种不注意的心理态度,是精神的懈怠。随着兼具有益性及危险性的行为成为社会生活的必要组成部分,仅仅以预见可能性已经不足以合理界定过失犯的成立范围,故而以社会相当性理论的发展为契机,新过失论应运而生。如此一来,过失成为构成要件和违法性的问题,注意义务的重心从结果预见义务移向结果回避义务,并将结果回避义务作为行为基准设定成客观注意义务,违反客观注意义务的行为就成为过失的客观构成要件要素{2}179。但是,由于旧过失论与结果无价值具有亲和性,坚持结果无价值论的学者则通过对旧过失论的修正来弥补结果预见可能性在现代性过失犯罪中的不足。另一方面,即使是新过失论主张者,根据对结果预见义务的定位不同,过失犯的构造也存在差异。据此,在不同的过失犯构造中,以结果回避义务和结果预见义务为内容的注意义务的体系定位存在不同。

传统旧过失论将注意义务完全定位于责任阶层,不在客观层面对故意和过失作出区分。但是,近来普遍认为,将结果回避义务这一客观义务定位于以主观要素为内容的责任阶层,并不妥当。于是,新过失犯论逐渐将注意义务从罪责阶层中分离出来,并定位于表述违法性的阶层。其中,根据对结果预见义务的态度不同分为两种定位方式:第一种,否定主观预见可能性要素的存在意义,认为“以客观预见义务的面目出现的预见可能性,只是作为结果避免义务的前提而存在,或者确切地说,是作为履行安全标准的必要前提,它本身并不具有独立的意义。”{3}因此,过失犯的注意义务完全被定位于构成要件及违法性阶层。第二种,一方面将以行为人个人的主观预见和避免可能性为基础的主观注意义务定位于责任阶层,一方面将以一般人的客观预见和避免可能性为基础的客观注意义务定位于构成要件及违法性阶层{4}。

另外,修正旧过失论是通过将过失实行行为限定为具有发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为,虽然仍然以结果预见义务为过失犯的核心,但是通过对过失实行行为的设定,在实质上也注重客观的结果回避义务对过失实行行为的意义,例如主张修正旧过失论的张明楷教授论述到,“过失是违反了注意义务,这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。没有履行结果回避义务,是过失犯的客观构成要件”{5};主张修正旧过失论的西田典之教授指出,“仅认为过失属于违反预见义务并不充分,在已经预见到结果,并实施了相应的结果回避行为的场合,毋宁说违反结果回避义务也是过失的基础。”{6}210因此,可以说将以客观结果回避义务为内容的注意义务定位于构成要件及违法性阶层,是目前为大多数学者所主张的新过失论和修正旧过失论所共同承认的结果。不仅如此,过失犯理论的现代性命题,是以实施那些兼具有益性及危险性的行为的行为人负有确保安全的注意义务为前提,并且造成结果的往往不是行为人直接的作为,而是由于行为人未事先履行确保安全的注意义务而产生的导致危害结果的自然因果流程,例如案例1中没有设置消防设施后的火灾、案例2中不对缺陷车辆实施召回后的轮胎脱落导致伤亡结果、案例3中未能及时整改安全隐患导致事故发生。在这些过失不作为犯中,自然因果流程并不具有归责的决定性意义,重要的是相关行为人所具有的可以介入因果流程的状况和权限,从而能够通过履行一定确保安全的注意义务扼断发生危害结果的因果流程。对于以过失不作为犯为重要内容的过失犯理论,若仍然固守传统旧过失论将注意义务完全定位于责任层面,就无法凸显以确保安全的注意义务在过失不作为犯中的限定作用,毋宁说客观方面作为基准行为的结果回避义务在现代过失犯命题中具有重要意义。因此,在构成要件及违法性阶层中定位以客观结果回避义务为内容的注意义务是妥当的。

(二)不作为犯作为义务的体系定位

不作为犯的成立以行为人负有作为义务为前提,关于不作为犯中作为义务的体系性定位,首先是违法性说。违法性说认为作为义务必须根据具体案件情况判断,因而作为义务是与实质的违法性相关的问题,属于违法性的范畴。但是如此一来,不作为犯责任主体的限定完全委由实质判断,操作十分困难,并且构成要件也就此失去了违法性推定机能。统一说的观点认为,导致作为义务产生的基础是保证人地位,保证人地位与由此产生的防止结果发生的作为义务,二者是一体的,可以称之为“保证义务”,这种保证义务属于构成要件要素。“这一见解的价值在于将保证人地位(导致作为义务发生的基础性事项)在体系上定位于构成要件,承认构成要件中的作为与不作为必须具有等价值性”{7}。德国学者Nagler提出了保证人说,认为只有负有防止结果发生的作为义务的人(处于保证人地位的人),其不作为才符合构成要件,作为义务属于构成要件要素。保证人地位说是日本的通说,将作为义务定位于构成要件阶层,据此不作为犯论的核心问题就在于,“保障人地位在什么情况下能得到肯定”{8}。另外,还存在二分说,认为应当区分保证人地位和保证义务,将前者的判断置于构成要件阶层,但认为保证人义务属于违法性阶层,这是德国的通说。保证人负有作为义务,能够认定负有作为义务的人称之为保证人,“保障人地位是作为义务的前提事实,在通常的文脉语境下,这两个概念时可互换的。”{9}72可以说,上述学说均是将负有作为义务的保证人或者作为义务定位于构成要件及违法性阶层。

综合上述关于注意义务和作为义务的体系定位,可以看出:传统旧过失论只在责任层面探讨结果预见义务,与不作为犯论并没有连接点;修正旧过失论在过失实行行为的判断中引用结果回避义务的概念,其中也会纳入作为义务违反的判断从而限定过失犯的处罚范围;新过失论可以说直接与不作为犯论连接,以客观结果回避义务为内容的注意义务与作为义务应当予以区分。总之,修正旧过失论和新过失论在构成要件及违法性层面均重视结果回避义务,因此,当过失不作为犯成为问题的场合,定位于构成要件及违法性阶层的作为义务,与同样定位于构成要件及违法性阶层的注意义务,二者之间的关系必须明确。

三、过失不作为犯中应当区分注意义务和作为义务

(一)不能将注意义务消解于作为义务

新过失论将旧过失论在责任阶层研究的注意义务问题置于构成要件阶层,将过失理解为客观上“没有履行社会生活上必要的注意”,从而认为过失犯具有不作为犯的构造,进而认为过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务完全一致。在将过失犯以不作为犯的构造进行理解的基础上,有观点指出,“关于为了回避结果发生的外部性态度的所谓结果回避义务,在过失犯中通过解释为作为义务或不作为义务,从而对过失犯实行行为的作为或不作为与故意犯实行行为的作为或不作为进行平行理解,就是可能的。”{10}按照这种观点,最终注意义务消解于作为义务的判断之中,于是,过失不作为犯与故意不作为犯在客观上就不存在区别。不仅如此,实际上也混同了过失犯论和不作为犯论,所有过失犯的因果关系“自然就会脱离存在论的基础,在逻辑上必然地要进行价值关系的假定性因果判断。”{11}但是,近来学说大都认为过失犯中应当区分作为犯和不作为犯,客观义务之不履行并不是不作为,而是需要区分作为方式和不作为方式。换言之,这种观点在处理过失作为犯时就存在困难。因此,不能将注意义务完全融入作为义务中,过失作为犯中无须进行不作为犯论的检讨,而过失不作为犯中的过失犯论和不作为犯论的运用成为问题。

(二)不能将作为义务消解于注意义务

案例1新日本饭店案件中,判例是在没有明确违反注意义务的行为是以作为形式还是以不作为形式实施的情况下,通过强调违反建立安全体制的义务来确定过失责任[4],案例2三菱轮胎案件、案例3游艺园案件也是如此。西田典之教授将注意义务等同于作为义务,提出在管理过失的过失不作为犯中,注意义务属于作为义务进而存在于对安全体制实质性地负有决定、命令之权限的人,而对于并未向权限人进言确立此安全体制的部下并不能认定注意义务{6}227。也有观点提出没有必要在过失犯中区分作为犯和不作为犯,“在为了避免结果而要求的义务这一点上,与在不作为犯中成为问题的作为义务是同样的义务——都是对结果原因的支配(对危险源的支配、对脆弱性的支配)……在由对结果原因的支配而肯定了保障人地位的场合,在过失犯中作为区别作为犯与不作为犯恐怕就没有特别的意义。”{12}上述两种观点其实都是在注意义务之中讨论中涵盖了作为义务的发生根据问题,从而在实质意义上对负有作为义务的责任主体进行了判断,即将作为义务消解于注意义务之中。如此结论自然无可厚非,但是问题在于,并未发挥不作为犯理论判断构造的指导作用,这样的实质判断不可避免会淡化对于不作为犯论中的核心性问题——负有作为义务的人的范围限定。卡在了奇怪的地方

日高义博教授指出,“注意义务,在进行具有侵害一定法益危险的行为的场合而产生,与遭受法益侵害的人之间具有特别关系的人负有的法律作为义务(保证人义务)并不相同,两者必须予以区别考虑。”{13}但却认为,由于过失犯中并不存在应当作为原型的犯罪行为形态,如果着眼于违反结果回避义务之际的现实行为样态(即逃逸基准行为的样态)的话,存在由作为导致的场合和不作为导致的场合,以“作为过失犯”和“不作为过失犯”进行区分足矣,没有对后者另外把握限定处罚的理由。因此,过失犯论并没有与不真正不作为犯论的连接点,虽然可能同时存在作为义务和注意义务的场合,但过失犯的处罚根据作为客观注意义务的结果回避义务违反的判断划定即可。相似的观点是,稻田悠一教授从新过失论的观点出发,认为过失犯中客观注意义务的设定无法漠视行为人的社会地位,“从其所处的社会地位,如果可以导出作为行政管理机构的责任人所担负的对制造公司及医师的各种监督义务的话,那么把这作为刑法上的注意义务来予以认定就是可行的。”{14}因此,认为没有把不作为形态的过失犯当做“过失的不作为犯”的问题来处理的必然性,反而是把其当做“不作为的过失犯”来理解,从正面对其是否违反了客观注意义务(结果回避义务)进行探讨即可。根据上述见解,“过失不作为犯”这一概念本身即被否定。对于过失犯,即使是以不作为样态构成也全部以作为犯把握,因此便没有必要考虑作为义务发生根据等围绕不作为犯的成立与否的相关话题,只要检讨注意义务即可。这种路径实际上与西田典之教授和山口厚教授在考虑注意义务的同时限定责任主体范围的观点殊途同归。但是,既然承认以不作为样态逃逸了基准行为,但却并没有以“行为人为何必须有所作为”这一作为义务发生根据问题为基础而承认注意义务,如此一来,就会容易导致对本来应当没有必要负有刑法意义上注意义务的人科以刑事责任,同样会导致过失犯处罚范围扩大。

(三)有必要分别检讨注意义务和作为义务

虽然大部分学者都承认至少应当将作为义务与注意义务进行概念上的分离,需要探讨的是,即使二者在概念上能够区分,将两个义务违反分别作为问题是否有意义。实际上,近来刑法理论中不乏观点在区分过失犯中作为犯与不作为犯的基础上提出了“注意义务与作为义务的混同是否是过失犯处罚范围的不当扩张的原因的疑问”[15“]在不作为和作为的区分暧昧的状态下仅仅是认定结果回避义务违反的话,存在甚至对不负有作为义务的人的不作为行为作为过失犯处罚的危险性。”{16}例如在日本发生的艾滋药害案件中,对于患者因使用了混入了HIV的非加热制剂罹患艾滋病而死亡,最高裁判所认定,厚生省的生物制剂课长也负有防止该制剂造成危害的义务,判定成立业务过失致死罪。但是,考虑到介入了销售该制剂的公司及公司负责人这种与结果发生有直接关联的行为人,课长的排他性支配已经减弱,而且,在组织内部的意思决定过程中,不能说课长的地位、作用具有决定性。因此,认定课长成立不作为形式的业务过失致死罪是存在疑问的[5]。

对于过失作为犯,有学者提出“过失作为犯中存在的行为者的刑法义务为禁止实施实行行为内容的不作为义务,与确立行为基准时具

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]汉斯·韦尔策尔.目的行为论导论:刑法理论的新图景[M].陈璇,译.北京:中国人民大学出版社,2015.

{2}[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏,译.北京:中国人民大学出版社,2008.

{3}李波.过失犯中的规范保护目的理论研究[M].北京:法律出版社,2008:161.

{4}周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2016:165.

{5}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016:287.

{6}[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007.

{7}陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].北京:中国人民公安大学出版社,2017:193.

{8}[日]佐伯仁志.刑法总论的思之道·乐之道[M].北京:中国政法大学出版社,2017:73.

{9}[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武,译.北京:中国政法大学出版社,2014.

{10}[日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军,译.北京:中国政法大学出版社,1993:204.

{11}[日]甲斐克则.过失犯的基础理论[C]//高铭暄,赵秉志.过失犯罪的基础理论.北京:法律出版社,2002:4.

{12}[日]山口厚.刑法总论[M].付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2018:245.

{13}[日]日高义博.管理·監督過失と不作為犯論:神山敏雄先生古稀祝贺论文集(第一卷)[C].成文堂,2006:153.

{14}[日]稻垣悠一.刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心[J].张云光,译.四川师范大学学报(社会科学版),2015(3).

{15}[日]大塚仁.大コンメンタール刑法第3卷[M].青林书院,2015:323.

{16}[日]冈部雅人.過失不作為における注意義務について[C]//曾根威彦先生,田口守一先生古稀祝贺论文集.成文堂,2014:196.

{17}[日]井田良.講義刑法学·総論[M].有婓阁,2008:211.你怀了我的猴子

{18}[日]甲斐克则.欠陥製品の製造·販売と刑事責任:神山敏雄先生古稀祝贺论文集(第一卷)[C].成文堂,2006:157.

{19}[日]北川佳世子.欠陥製品回収義務と刑事責任——市販後の製品回収義務の根拠をめぐるわが国の議論:神山敏雄先生古稀祝贺论文集(第一卷)[C].成文堂,2006:181.

{20}张丽卿.台湾地区缺陷食品刑事责任之探讨[G]//梁根林,[德]埃里克·希尔根多夫.刑法体系与客观归责:中德刑法学者的对话(二).北京:北京大学出版社,2015:187.

{21}[日]大塚裕史.企业灾害和过失论[G]//黎宏,译.高铭暄,赵秉志.过失犯罪的基础理论.北京:法律出版社,2002.

{22}[日]大山徹.论监管过失中的作为与不作为——围绕德国会在事故判例展开的研讨[J].余秋莉,译.中国刑事法杂事,2015(1).

{23}黎宏.过失犯研究:刘明祥.过失犯研究[C]//以交通过失和医疗过失为中心.北京:北京大学出版社,2010:8.

{24}陈兴良.论过失的实行行为[C]//刘明祥.过失犯研究:以交通过失和医疗过失为中心.北京:北京大学出版社,2010:91.

{25}[日]甲斐克则.责任原理与过失犯论[M].谢佳君,译.北京:中国政法大学出版社,2016.

{26}[日]松宫孝明.刑法総論講義[M].成文堂,2009:216.

{27}[日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科,译.北京:北京大学出版社,2017.

{28}[日]浅田和茂.刑法総論:補正版[M].成文堂,2007:153.

{29}[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲,译.北京:法律出版社2013:715-721.

{30}周光权.客观归责与过失犯论[J].政治与法律,2014(5).

{31}[日]山中敬一.刑法総論[M].成文堂,2008:228.

{32}[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生,译.北京:北京大学出版社,2015:338.

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