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【期刊名称】 《时代法学》
论民事执行和解协议效力的完善
【英文标题】 On Improving the Effectiveness of Civil Settlement Agreement
【作者】 刘东【作者单位】 中国人民大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 执行和解协议;执行力;法院权威;既判力
【英文关键词】 the settlement agreement;execution;court authority;res judicata
【文章编码】 1672-769X(2013)05-0057-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 57
【摘要】

民事执行和解协议是中国特有的一种制度,有利于缓解双方的紧张关系,加快法院判决的履行,实现当事人的权利。基于对法院权威的维护、生效判决既判力的尊重以及程序保障的考虑,我国法律没有赋予民事执行和解协议以强制性效力,这不利于执行债权人权利的保护。为了更好的保护执行债权人的利益,应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待,对于履行方式的变更以及为债权的执行提供担保的执行和解协议,可以允许执行债权人通过诉讼的方式赋予其强制执行效力。

【英文摘要】

The settlement agreement is a special system in China, which can help ease tensions between the two sides,accelerate the fulfillment of judgment, and realize the rights of the parties. Taking into account the maintenance of the authority of the court,compliance with the res judicata of effective verdict and procedural safeguards,Chinese law does not empower the civil settlement agreement with mandatory effect,and this is not conducive to the protection of the rights of creditors. In order to better protect the interests of execution creditors,the settlement agreement should be treated differently according to the contents of different agreements. For the agreement of changing the method of execution and providing guarantees for the implementation of the debt,we can give it enforceable execution by the way the parties field a lawsuit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180012    
  
  民事执行和解,是指民事执行程序中的申请人与被申请人,协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议,并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度[1]。民事执行和解是当事人处分权在强制执行阶段的体现,有利于缓解双方的紧张关系,加快法院判决的履行,实现当事人的权利。其作为中国特有的一种制度,获得了国外学者较高的评价。然而,由于之前的立法并没有赋予执行和解协议以强制效力,且被申请人不履行协议时法律只赋予执行债权人申请法院恢复执行程序一种救济途径,为被申请人逃避执行提供了可能,不利于执行债权人权利的保护。执行和解协议一直处于“软约束”状态,使得这种具有中国特色的制度功能未能充分发挥。有鉴于此,许多学者提出赋予执行和解以强制执行力的观点,以缓解实践出现的问题,加强对执行债权人的保护。然而,赋予执行和解协议以强制执行力会与既判力原理产生冲突,无法实现与整个民事诉讼程序原理的自洽。究竟应否赋予执行和解协议强制执行力,我们并不能一概而论地持肯定态度或否定态度,而应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待。唯有如此,才能使执行和解既能在实践中发挥保护当事人的作用,又能够与其他理论问题保持一致性。
  一、执行和解协议是一种特殊的诉讼契约
  民事诉讼契约,又称“民事诉讼上的合意”或“民事诉讼上的合同行为”,是指当事人之间以直接发生诉讼法上效果为目的的合意(有些诉讼契约既能产生诉讼法上效果又能产生实体法上效果)[2]。诉讼契约既可以在诉讼过程中形成,也可以在诉讼程序之前形成,而且大多数都是在诉讼之前,但决不可能在诉讼结束后形成[3]。一般而言,狭义的民事诉讼程序就是指法官在双方当事人的参与下,查明事实、分清是非,并在此基础上形成判决的程序。而广义的民事诉讼程序则由判决形成的程序和判决获得执行的程序两个部分组成。通常情况下,学者们讨论的民事诉讼程序都是狭义的,而对执行程序则另作讨论。这样,根据各国的立法和司法实践,一些主要的诉讼契约形式包括管辖协议、放弃型诉讼契约、程序选择契约、诉讼和解契约以及证据契约等等。
  执行程序虽然在一定程度上偏离于审判程序,尤其是执行机关与被执行人之间的关系呈现出一定程度上的行政性,如执行主体的主动性以及执行的不平等性等,但这丝毫不影响民事执行程序的司法性质。民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追求国家目的的行政机能[4]。民事审判程序和民事执行程序同属于民事权利的司法救济,均有司法性的特点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型[5]。因此,执行程序和审判程序一样,一起构成了完整的民事诉讼程序。当事人在执行程序中自愿达成的执行和解协议,当然可以归入于民事诉讼契约的范畴。然而,与在审判程序开始前或审判程序进行中达成的诉讼契约相比,执行和解协议又具有一些独特的属性,属于一种特殊的诉讼契约。通过对普通诉讼契约和执行和解协议的比较,可以获知二者存在较大的差异,主要表现在以下几个方面。
  首先,执行和解协议处分的对象是生效判决,与普通诉讼契约不同。普通诉讼契约形成于审判程序开始之前或审判程序进行之中,当事人达成合意的目的或者是放弃以诉讼的方式作为解决纠纷的手段,或者是为了促进诉讼的进行,但一般都是在判决作出前所为。而执行和解协议则形成于判决作出之后,其处分的对象是生效判决,处分的客体是经生效判决确认的法定债权。民事诉讼是一种保护私权的程序,遵循处分原则,允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分,所以当事人在诉讼前或诉讼中根据合意达成诉讼契约具有正当性基础。但是,经过法院生效判决评价过的权利属于法定权利,其与自然权利最大的不同点在于是否受国家强制力的保护。法定权利一般不再允许当事人自由处分,一方面是为了维护法院和法律的权威性,另一方面是为了充分的保护当事人的利益。执行和解协议即是处分法定债权的诉讼契约,在一定程度上会与生效判决的权威性产生冲突,这构成了与普通诉讼契约的不同之处。
  其次,执行和解协议的生效需要有执行法官的介入,执行法官对执行和解协议的确认是协议生效的法定要件。修改后《民事诉讼法》第228条第1款规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”由执行法官对和解协议内容加以确认,构成了执行和解协议的另一大特征。既然民事诉讼程序允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分,那么,只要纯粹程序性诉讼契约具备了诉讼上的要件,属于程序性和实体性的诉讼契约同时具备实体法上的要件和诉讼法上的要件,诉讼契约即告成立并生[6],而不必经过执行法官的确认。当事人在诉前和诉中达成的不起诉协议、管辖合意以及和解契约等,只要符合一定的诉讼要件和实体要件,均不需要法官的确认行为即可生效。我国民事诉讼法将执行法官的确认行为作为协议生效的条件,使得民事执行和解协议与普通诉讼契约有了较大的区别。
  再次,执行和解协议的效力不彻底性。修改后《民事诉讼法》第228条第2款规定:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”这说明执行和解协议仅仅具有中止执行程序的效力,而起不到终结程序的作用,是一种不完全的效力。反观其他的诉讼契约,比如诉讼和解和管辖协议,一经生效即能产生特定的效力,对当事人产生拘束力,法院也要受其约束。当事人如果在诉讼系属后达成和解协议,可以选择撤诉或请求法院按照和解协议作出判决,但不论以何种方式,诉讼即告终结,任何一方当事人均不得再次提起相同的诉讼。管辖协议也产生相似的效果,当事人双方一旦达成协议,就得向协议确定的管辖法院提起诉讼,除非协议无效,这应另当别论。相比之下,执行和解协议只对当事人产生私法_上的拘束力,只有执行债务人按照协议完全履行了义务,执行程序才告终结。正因为如此,有学者认为应当把执行和解协议界定为一个附生效条件的合同,如果债务人不履行、部分履行或不当履行,均可认定为执行和解协议所附条件未能成就,不能产生协议所预期的法律效力[7]。此种观点虽有可商榷之处,却充分反映了学界对执行和解协议效力的质疑,执行和解协议效力的不彻底性可见一斑。

爱法律,有未来


  二、执行和解协议特殊地位的原因分析
  从理论上讲,执行和解协议是执行当事人在执行开始后就如何履行生效判决而订立的合同,对双方均有拘束力,应当获得遵守。然而,现行法律关于执行和解协议效力的规定非常保守:当事人自愿履行完毕和解协议的,法院可据此作结案处理;执行债务人没有履行完毕的,也不需要承担任何责任或受到任何法律制裁,执行债权人只能请求法院恢复已中止的执行程序。可见,执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障,只能依靠双方当事人的自觉履行。这就导致在执行实践中执行和解几乎丧失存在的意义,甚至不仅不利于执行工作的开展,反而可能成为债务人逃避债务的“烟雾弹”[8]。之所以出现这种状况,笔者认为主要有三个方面的原因,即对法院权威性的维护、对生效判决既判力的尊重以及对执行力获得程序的考虑。
  (一)法院权威的维护
  诉讼是当事人权益的最后一道保障,法院理所当然地成为维护当事人利益的最终场所。当事人实体权益受到损害或者与他人发生争执时,可以选择适用诉讼外纠纷解决方式维护自己的权益,平息矛盾。然而,除了仲裁之外,其他的替代性纠纷解决方式都不具有规范性和强制性,无法满足当事人程序保障和其他特殊的要求。唯有诉讼依靠国家的强制力,具有终局性和强制性,同时兼具规范性,可以为当事人提供最全面的保护。诉讼制度不仅在解决个案纠纷的过程中,以成本高昂的程序来保障其公正性和规范性,而且司法程序在解决个案纠纷的过程中,以正当的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数,并预防潜在的社会纠纷。诉讼所具有的解决纠纷的终局性以及对其他救济途径的示范性,要求法院必须维护自身的权威,以保证生效判决的稳定,非经法定程序不得随意变更判决结果。当然,维护法院的权威和保证判决的稳定具有相互促进作用:一方面,法院在社会中的地位越高,权威越大,就越能够有效地维护生效判决的稳定;另一方面,法院作出的判决若能够合理的保护当事人的实体权利和诉讼权利,尊重当事人的程序主体地位,其获得履行的机会就越大,稳定性也就越高,反过来会增强法院的权威。
  法院权威的维护也是现代市场经济的要求,是促进经济发展、扩大经济交流所必备的条件。在现代市场经济条件下,交易经常是跨地域、跨国度、跨文化的;交换双方不很熟悉,甚至完全陌生,既无法在短期内建立起足够的信任,又无共同的习惯惯例可依赖;而且交易额经常很大,风险很大。在这种情况下,要形成实际理性的交易,交易费用将极为巨大,使交换者无利可图,从而使人们放弃市场交易[9]。为此,必定要求形成与市场经济相适应的、能够降低交易成本、促进交易量并能优化财产配置的法治。因为完善的法治可以保证交易的稳定,提升交易结果的透明性,从而建立和保持一种可以大致确定的预期,消除主体的顾虑。法治表现在立法和司法两个层面,立法上要求立法机关制定出完善的实体法体系,司法上要求法院按照法定程序依法作出判决并保证其获得执行。司法层面的法治能否实现,主要取决于法院,而这又在很大程度上取决于法院权威的高低。一般而言,法院在社会中权威越高,就越有利于实体权利的落实,实现规则之治。
  可见,维护法院的权威不仅有利于解决纠纷和提供示范效应,还是实现法治的重要一环。而法院权威的维护,主要取决于生效判决的稳定性和执行情况。如果在生效判决作出之后,又允许当事人依合意更改确定判决中的内容,并赋予其强制力,就会使判决的确定力发生动摇,进而直接影响法院的权威。正是基于此种考虑,各国民事诉讼法都赋予生效判决确定效力,规定非经法定程序不得变更。我国的民事执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障,很大程度上也是由于这种原因。
  (二)对生效判决既判力的尊重
  终局判决一旦获得确定,该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准,当同一事项再度成为问题时,当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张,法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力,就是所谓的既判力[10]。之所以要维护生效判决的既判力,主要考虑到正当程序保障下的自我责任原理、通过个案确定判决来维护法律和诉讼的安定性、实现诉讼目的和提高诉讼效率以及维护人权,因此,法治国家原理要求充分维护判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外[11]。既判力只对构成确定判决的主文部分有效,对判决理由部分没有拘束力。根据既判力的要求,当事人不得对已经确定的案件再为争执,法院在后诉的处理上应受前诉判决的拘束,在制度上体现为一事不二诉和一事不再理,法院应以前诉判决对诉讼标的之判断为基础来处理后诉。
  根据既判力原理,对于已经生效的判决,非经法定程序,当事人和法院均不得再为争执和审理。对于有效的执行和解协议,执行债务人不自觉履行的,如果执行债权人可以申请法院强制执行,势必会与判决的既判力发生冲突。因为赋予执行和解协议以强制执行效力,就意味着对于同一个争议事项,法院有了两个不同的判断。而这种不同的判断既非上诉的结果,又非再审的结果,为了消除此种现象给当事人造成的困惑,唯一的选择是撤销原来的生效判决,转而以执行和解协议替代之。这样的处理方式会使法院无形中违背了其所承担的不作为义务,发生对已决事项再次审理的效果。为了避免违背既判力原理的情况出现,我国民事诉讼法规定执行债务人没有履行完毕的,也不需要承担任何责任或受到任何法律制裁,执行债权人只能请求法院恢复已中止的执行程序,也就情有可原了。
  (三)对程序保障的考虑
  强制执行请求权的基础是执行债权,只有存在执行债权,才有可能实施强制执行。执行债权与一般民法债权往往具有对应性,也可分为作为或不作为请求权、金钱给付和物的交付请求权等。在大陆法系,执行债权通常可以还原为民法上的债权请求权,而且被视为民法债权发展和实现的一个环节[12]除了这些联系之外,执行债权和民法债权更多时候体现的是不同之处。执行债权存在于执行程序中,是由法定的机关经过正当的程序作出的生效法律文书所确认的权利,由国家公权力保证其实施,这构成了与未经过程序确认的民法债权的本质区别。正如一些学者所言,民法所规定的权利只是一种权利的假象,只有经过法院适用法律作出判决,这一权利假象才变成实在的权利[13]。虽然这种观点否认了裁判之外存在民事权利的可能性,与事实不符,但是其对执行债权和民法债权异质性的表述是合理的,值得肯定。由此可知,一般的民法债权要想转变为执行债权,必须经由法定的程序才行,比如诉讼程序和仲裁程序。非经法定程序的保障,债权人没有权利请求国家运用公权力强制执行。
  必须经由法定的程序才能赋予债权以强制执行效力的主要依据是,这种法定的程序可以兼顾保障当事人的合法权利和维持国家的私法秩序两方面的目[14]。以诉讼程序为例,首先,现代各国民事诉讼均坚持处分原则、辩论原则、直接言词原则和审判公开原则,这有利于当事人双方在法官面前充分的主张各自的权利,并在此基础上进行辩论,能够在最大程度上保障当事人的合法权利。其次,在诉讼过程中,对于涉及公共利益的事项,法律会限制当事人的处分权,要求法院依职权调查证据,对相关的事实作出正确的认定;而且在诉讼过程中,法院对当事人权利的判断所适用的法律主要是强制性民法规范,这些都是民事诉讼程序在维持国家的私法秩序方面所作出的努力。
  我国的民事执行和解协议是由执行当事人在执行程序中达成的,民事诉讼法没有为之设置专门的程序,使得执行和解协议获得强制执行力缺乏正当程序依据。执行债权人不同于执行机关,通常没有调查债务人财产的能力和手段,其对执行债务人履行能力的判断只能根据日常观察和相关人员的描述。通过这种方式获得的信息往往缺乏真实性和可靠性,而且,为了实现债权,处于弱势地位的执行债权人往往怀着急迫的心情,对相关情况和后果无法作出合理谨慎的判断。若执行债权人以之为基础与执行债务人达成执行和解协议,往往会对自己产生不利,与公平原则相左,甚至会损害社会公共利益。基于这些考虑,民事执行和解协议也不应当有强制执行力。
  三、应当区分情形赋予执行和解协议以强制执行力
  通过上文分析,可以看出,执行和解协议的效力之所以没有获得法律的强制性保障,主要是出于对法院权威性的维护、对生效判决既判力的尊重以及对当事人程序保障的考虑。然而,通过对实践中几种实际存在着的执行和解协议进行分析后,对执行和解协议是否应当有强制执行力持全有或全无的态度,均是不合适的。笔者认为,恰当的做法是应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待,唯有如此,才能使执行和解既能在实践中发挥保护当事人的作用,又能够与其他理论问题保持一致性。
  根据法律和司法实践,和解协议可以包括五个方面的内容:(1)变更执行义务主体。被执行人以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务的,经协商,申请人同意的,可以协议变更其为新的执行义务人。(2)部分债权的豁免。在执行和解协议中,债权人放弃部分债权。(3)履行期限的宽延,债权人放弃期限利益,允许执行义务人对全部债务或部分债务的履行期限延长。(4)履行方式的变更,双方当事人可以约定以物抵债,或约定以其他如债权转股权等更为简便的方式履行义务[15]。(5)为执行债权的履行提供担保,这

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