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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
环境权热的冷思考
【副标题】 对环境权重要性的疑问
【英文标题】 A Calm Consideration on Environmental Rights
【作者】 巩固【作者单位】 浙江工商大学
【分类】 环境保护法【期刊年份】 2009年
【期号】 4【页码】 125
【全文】法宝引证码CLI.A.1141652    
  
  在我国环境法学界,环境权的重要性和必要性似乎已成共识。“核心”、“基础”、“基石”、“基本范畴”、“基本理论”、“理论基础”等种种称谓,都显示了环境权在学者心目中的重要地位。事实上,将环境法治的不力状况归结于环境权之缺失,将环境法的完善寄希望于环境权之弘扬也已成为学者们诊断现实的惯常药方。但是,环境权对于环境法治真的有那么重要、必要、不可或缺吗?这其实并非毋庸置疑的真理,而恰恰是需要我们在研究环境权的具体问题——尤其是面向中国实践的法制“移植”与构建——之前所必须回答的根本问题。特别是在环境权论尽管表面热闹,但在学术提升和实践指导上实已陷入困境的今天,[60]对这一前提性问题的冷静反思与审慎回答更为必要。
  一、环境权重要性的理由是否充分
  虽然环境权的重要性似乎已成共识,但这种重要性究竟从何而来,却鲜有人作出明确说明。细究起来,似乎有这么几点理由。
  第一,发达国家环境法治的成功经验和先进做法。学者们在追溯环境权的发端时,无不提及几个重要事件。1960年原西德一位医生向欧洲人权委员会提出向北海倾废的行为违反《欧洲人权条约》关于保障清洁环境的条款的控告。美国20世纪60年代关于公民要求在良好环境中生活的宪法根据的大讨论,以及萨克斯教授提出的被认为是环境权理论基础的“环境公共财产论”和“环境公共委托论”。1970年国际社会科学评议会在东京的一次“座谈会”上发表的主张确立环境权为基本人权的《东京宣言》。1970年9月“日本律师联合会第13届人权拥护大会”上两位律师所作的关于环境权的报告以及日本学界的大讨论等。由于这些事件一般被认为是“催生”环境权的关键事件,而事件发生国都是当今环境法治较为发达的国家,由此隐然描绘出一幅环境权推动这些国家环境法治成功的画卷,环境权也就“理所当然”地成为需要落后国家借鉴的“先进经验”了。
  第二,当今环境立法的普遍趋势和国际通行做法。学者们的实证研究表明越来越多的国家把环境权条款写入宪法,环境权字样也频繁出现于一些重要国际环境会议的宣言、决议中,环境权立法似乎已成为当今世界的一大潮流。作为地球村居民之一员,尤其在当今全球“环境立法趋同化”的时代背景下,[61]我们当然也不该有异于此潮流。
  第三,环境及权利的重要性。在论及环境权的证成时,学者们无不先严肃指出环境的重要性及其正在遭受的严重破坏,继而表明环境破坏如何不利于人的生存、发展、人格尊严以及人是如何需要健康优美的环境,由此推导出环境权的存在及其法制化的必要性。而我国当前环境领域中公民常遭权益侵害而缺乏救济的状况,更使环境权的赋予显得势在必行。
  第四,环境法与环境法学发展的必然要求。如有学者认为环境法作为国家保护公民的环境权益以及赋予公民参与环境管理权利的法律,必须有自己的理论基础,而这“便”是环境权理论及立法实践。环境权是环境法学的核心范畴和基础理论,环境法必须以环境权为中心才能发展出能解决环境问题的制度和具有独创性的理论体系的观点更是为许多学者所深信不疑。
  上述几点理由,虽看似有理,但细细推敲,却都存在问题,尤其它们在论证方式上往往仅止于抽象理论的思辨,缺乏现实论据的支撑,具有很强的“想当然”性,难以经受现实检验。
  第一,虽然环境权概念确乎发端于西方发达国家,这些国家的环境法治也都颇为成功,但却难将这些国家的成功经验归于环境权。决定一国环境法治状况的只能是真正在社会实践中起到实际作用的制度,而不是一些学者的抽象呼吁。学者们所通常列举的那些事例充其量只能说明西方社会曾经对环境权问题进行过一定程度的探讨,[62]并不能当然说明环境权已成为其环境法治的核心或基础,更难以说明环境权的实际功效。要证明环境权为西方环境法治的成功经验,学者们还必须指出环境权理论在实践中衍生出了哪些制度,这些制度在环境实践中起到了怎样的积极作用。而事实却是,西方社会20世纪60、70年代对环境权的探讨“热”过一阵后渐趋降温,并没有在现实法制中留下多少痕迹,环境权在司法实践中更是屡屡遭拒,学者们的理论兴趣也早已转移。对此,早有学者指出“如果吾人称环境权的理论已经没落了,应不至于太离谱才是”。[63]
  第二,尽管不少国家的宪法载明了所谓的环境权条款,但一方面,这些条款是否可被视为环境权论者所主张的那种“作为一种实体性权利的环境权”的立法实例尚有疑问。[64]另一方面,即使这些立法本身也仅停留于抽象的宪法层面,未产生可操作的具体制度,难说对环境法治有多少切实影响。尤其值得注意的是,这些被认为是有着所谓环境权宪法条款的国家国情各异,环境保护与法治状况不一,不少国家环境状况恶劣,法治水平低下,并无多少现实说服力。而种种国际宣言、决议,往往是各方妥协的结果,其规定抽象、笼统,仅具有宣示意义,迄今未对环境实践产生多少实效。而且这种宣言本身,也正如有学者所认识到的,“虽引起相当回响,但学术重于规范意味,得否作为主张宪法位阶环境权的依据,颇有疑问”。[65]由此可见,虽然当前的环境权立法或许可被勉强称作一股风潮,但其效果并不容乐观,其与中山先生所谓“浩浩荡荡,顺之者昌、逆之者亡”的那种不可抗拒的历史潮流相比
   [62]更何况这些探讨中有相当一部分学者对环境权的意见是明确反对或者有保留的赞同,而赞同者对环境权的理解也是纷纭繁复。J.G.Memlls即指出,“环境权的讨论与当代社会对流产、自决权、安乐死、土著民族的权利等问题的辩论没有什么区别。这些权利讨论既普遍又使人兴奋,但也经常使人困惑和没有结论”。参见周训芳:《环境权论》,法律出版社2003年版,第89页。恐怕还有不小的距离。更何况,国外有的未必中国要有,对外国有利的也未必对中国有利,没有对国外相关立法之实效的追踪考察以及对立法所处具体社会背景的细致考量,仅仅因为做法本身即呼吁借鉴,无论如何都是缺乏说服力的。
  第三,环境的重要性与环保的必要性并不意味着环境权的当然存在。正当利益不等于权利,一项新权利的证成除了利益或需求的正当性之外,还必须具备“权利可能性”(符合权利的特点,能够以权利的方式得到调整与保护)和“创设必要性”(有成为独立权利的必要,非此不足以保护该利益)。因为“如果要把一种应然概念转化为一种对权利的要求,通常要有立即实践的重要性和可能性,否则可能会造成‘当为’与‘事实’、‘道德理想’与‘法律权利’之问的混淆,最终沦为乌托邦的理想式空言”。[66]而环境权论者所一再强调重申的人在客观上需要良好环境这一“自然事实”,充其量只是证明了环境利益的正当性,对于这种利益转化为法律权利的可能性与必要性这一关键环节却缺乏论证,在逻辑上是不圆满的。
  那么,环境权到底是否具有成为权利的可能性与必要性呢?对于前者,环境概念的模糊性、环境需求的多样性与环境利益的复杂性、环境客体的整体性与权利主体的个体性等问题的存在都影响了环境权作为一个清晰、明确、可操作的实体性权利的确立。近半个世纪过去了,环境权从提出起到现在仍然没有一个基本的共识性概念,而关于环境权的性质、主体、内容、责任类型、实现方式等问题的争论更是持续不断。理论上尚且如此,又如何能将其付诸实践呢?而这种不仅没有愈辩愈明,反而大有愈描愈黑之势的状况,恐怕不是学者们努力不够所致,归根结底是由于环境权本身难以成立。对于后者,我们恐怕也很难把当前环境遭受破坏、公民权益缺乏保障的状况归结为环境权缺失,[67]更难得出环境权一经确立,环境保护就能得到加强的结论。事实上,在多数环境案件中,公民之人身、财产、精神等传统权利都在遭受严重侵害,即使没有环境权,我们也绝不能说这些侵害就是合法的、可以放任的,也绝不能就认为救济无据。而如果我们能够对这些传统权利予以充分保护,与这些权利密切相关的环境本身也必然能受到相应保护,又何须创设新型权利?更何况,即使上述权利特征明显、内容确定、为人所普遍认可并以各种制度予以保障的传统权利都在遭受严重侵害,我们又凭什么认为本身抽象、充满争议和不确定性、难以操作的环境权的出现就能扭转乾坤呢?
  环境权与环境法治之间有什么现实关联吗?当前实际情况是,多数国家的环境权实践仅停留于理论探索的抽象层面,但这并没有妨碍环境法律实践在各国的普遍开展。而从环境法治的实效来看,我们也难以得出环境法治的成功度与环境权的实施程度成正比的结论。学者的实证研究表明“发展中国家在环境权的立法和司法方面均是后来者居上”,[68]“在宪法中载人环境权的国家主要集中在非洲、欧洲和拉丁美洲,绝大部分是发展中国家,尤其在非洲国家中,除了南非、喀麦隆和塞舌尔以外,其余13个国家都是被联合国确认的最不发达国家。而大洋洲与北美洲目前尚没有国家在宪法中规定环境权;在欧洲国家中规定环境权的大部分是前社会主义国家”。[69]而那些环境权的始作俑者,其法律实践对环境权却无一例外地持保留态度。如,作为环境权理论主要输出国的日本,其重要的环境立法中均没有认可环境权,法院更是“均呈现了否定环境权理论基础的态度”。即使作为环境权论发源地的美国,也仅在个别州宪法中有模糊规定,而“有关环境权的联邦宪法修正案均没有通过”,[70]司法实践更是坚决拒绝环境权的适用。[71]环境权在发达国家遭受冷遇与在发展中国家的热火朝天形成鲜明对比,但若以此来断定发展中国家环境法治状况的优越,就未免令人大失所望了。实际上,尽管发达国家的环境权趋冷,但其环境法治实践并未停滞,反而取得了令人瞩目的成就,无论是公民个人权益,还是自然环境本身,无不得到明显改善。而反观多数发展中国家,尽管口号突出,立法“先进”,甚至不乏相关司法实践,但环境法治总体状况却难如人意——不仅法律制度不完善,既有法制也得不到有效实施,环境恶化日甚一日。这种反差是否在一定程度上说明了环境权的作用也许并没有学者们相信的那么大,甚至从反面说明环境权对于环境法治的“无力性”?即使我们不能从中得出环境权对于环境法治具有反作用的结论,[72]至少在某种程度上也可说明成功的环境法治未必以环境权为要件。
  第四,作为独立法律部门的环境法是否一定要有与其名称相对应的“核心权利”,这恐怕更多的是一种想当然。就多数法律部门而言,其都没有与其名称一致的核心权利,但这并不妨碍其对现实问题的有效处理和理论体系的自洽。如果仅仅为了证明法律部门独立性或者完善理论体系而去刻意树立一个权利概念,那无异于削足适履。更何况,真正的核心应该是从现实中总结出来的,而不是纯粹理论的创设。如果说环境权是环境法的核心或者基石的话,那么,在各国环境法制已初具规模的现阶段,即使法律不明确规定它,也总有一些基本制度是能够体现、贯彻环境权的要求的。放眼环境法的主要制度,有哪些是能“真正”与学者们所谓的环境权相匹配的呢?[73]如果没有环境权的“参与”也能建立起相当规模的、至少形式上完备的环境法制,那是否说明环境权的作用并没有那么基础和核心呢?
  二、如何理解与评价环境权在发达国家的由热趋冷
  20世纪60年代,最先发展工业经济的发达国家的环境公害爆发至顶峰,层出不穷的环境事故威胁着人们的生命健康与财产安全,环境质量的普遍恶化降低了人们的生活品质,而法律由于其天然的“保守性”未能予以及时应对从而使得大量环境案件不能得到公正处理,甚至由于固守“所有权绝对”、“过错责任”、“因果关系明确”等传统法律原则而在客观上形成对环境污染和破坏的纵容。广大人民生活在污染的现实威胁和权益不被救济的不公之中,自然奋起反抗,为争取自我利益而斗争。而在西方社会几乎

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