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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
反垄断法上的协同行为研究
【作者】 郭宗杰【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 反垄断法;垄断协议;协同行为;规制
【文章编码】 1000-5072(2011)06-0010-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 10
【摘要】

协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议,但相互进行了沟通,心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。协同行为属于一种特殊的垄断协议,受到各国反垄断法的规制。协同行为在构成上包括四个要素,即相同行为、意思联络、信赖预期与限制竞争。在协同行为的认定上,主要应当关注意思联络与信赖预期的证明,而对于信赖预期的证明则更多的依赖于推定;在协同行为的抗辩上,应当主要从行为的独立性或者其他能够排除共谋可能的角度进行合理性论证。

【全文】法宝引证码CLI.A.1184360    
  
  协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题,特别是在竞争法律较为发达,企业的竞争法规避意识较强的欧美国家,由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高,企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。正如波斯纳所言:反托拉斯消灭了正式卡特尔,但是,这没有解决问题,一些卡特尔转入地下,变成一个固定价格的秘密共谋;另一些情况下,互相竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋就能在定价方面进行合作{1}[1]60-61。而这种非通常意义上的共谋的主要形式之一就是协同行为。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别,从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。本文试就协同行为的相关问题进行研究,以期对我国尚处在起步阶段的反垄断法处理协同行为提供一定的理论支持。
  一、协同行为的界定
  协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念,该法第13条规定,禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议,并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义,反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外,欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定,但同样均未对其含义做出清晰解释。
  缺乏法律定义的协同行为的确切含义究竟应当如何解释呢?在欧美的普遍作法是交由判例法解决。在欧共体有关解释协同行为的权威判例当属 Dyestuffs 案,该案对协同行为的解释是“在没有达到缔结一项所谓的恰当协议的程度时,企业之间在协调形式上心照不宣地代之以实际的合作以避免竞争风险。”但对这一解释,学术界似乎并不满意,认为它不过“闪烁着微弱的光亮”[2]132-133。而反垄断法更为先进的美国判例在协同行为的解释上同样没有令人信服的说明,例如在美国诉 Charles Pfizer & Co.案中,法院的说法是“如果证据证实协同行为,所有参与者按照唯一的企图心照不宣地一起运作以实现共同的目的,那么,非法协议可以被证明。”{2}[2]134如果不结合具体的案例,仅凭这样的简单描述,显然很难把握协同行为的本质属性,因此也很难将其作为协同行为的权威解释。对于案例的重要性远不如欧美的我国台湾及大陆而言,立法及执法者尝试通过指导性的细则,对协同行为的含义进行一定形式的明确。
  如在台湾的竞争立法中,协同行为涵盖在“其他方式之合意”里面{3},而所谓“其他方式之合意”,根据台湾公平交易法施行细则的规定,系指“契约、协议以外之意思联络,不问有无法律约束力,事实上可导致共同行为者”[3]238。在大陆方面,根据国家工商总局2010年12月颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,协同行为系指“经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。”而根据全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士的解释,协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议,但相互进行了沟通,心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[4]67。
  相对而言,笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念:“心照不宣”,同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”,即大家均明白对方的想法,“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议,以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢?是因为行为人之间进行了某种形式的沟通,也即进行了特定形式的意思联络(台湾的实施细则有此规定),在此基础上,达到了“心照不宣”的一致意思,并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件,因此不需要明确的协议或者决议,即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定除强调协调一致的行为外,没有其他限制性规定,这可能使协同行为混同于平行行为、跟随行为等合法的市场行为,{4}因此很难将其有关规定作为对协同行为科学而规范的学术界定。
  二、协同行为的构成
  和其他国家或者地区的立法或者判例一样,我国是将协同行为作为垄断协议(限制竞争协议)的一种特殊形式加以规定的,因此,协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时,协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式,也具有自身特有的属性。基于此一认识,笔者认为,构成一项协同行为,应当具有以下要件:
  (一)相同行为
  相同行为即相互竞争的市场主体同时或者相继做出了相同或相似的市场行为。相同行为是协同行为的基本外在特征,是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定相同行为,应当注意两个基本条件:(1)行为的相同性。在这里,“相同”应当作广义理解,即既包括完全相同,也包括基本相同或者“相似”。如一方宣布提价10%,另一方跟进宣布提价8%、10%或者12%等。这样的相同或者相似幅度的提价,使得市场因前者提价对后者形成的竞争压力化于无形。而如果一方提价10%,另一方提价2%或者20%,则双方提价的方向虽然相同,但提价的幅度存在明显差异,这种差异并不足以导致直接化解前者提价对后者形成的竞争压力,因此这样的提价行为既不是相同,也不是相似。(2)行为的同时性。许多学者在论述协同行为时,往往忽视了行为的同时性这一重要特征。如果一个市场主体提价10%,后一市场主体在获悉前者提价信息后,为了维持市场的相对稳定并确保自己的市场利益稳步提升,经过自身内部的慎重决策评估程序,在合理的决策时间内也做出提价10%的决定,不应认定这是协同行为,而应当视之为市场主体合理的“策略行为”,即基于自身利益对市场竞争环境的正常反应。当然,这里又出现了另一个问题,即如果市场主体为了规避法律,故意一先一后的采取协同行为,法律应当如果认定?笔者认为,对于这种情况,需要综合下文所讨论的其他要件加以分析。
  协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题,实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为,是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样,不能否认市场主体在相同的市场环境中,即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下,这种相同的市场行为被称为平行行为,不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。而所谓的跟随行为,是指市场主体根据竞争对手的市场行为,在特定的竞争条件下适应竞争环境的变化,后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。在一个相对稳定的市场环境中,往往占主导地位的市场主体因应市场环境的变化先采取主动的市场行动,而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要及自身利益最大化考量,也随之采取相同或者相似的市场行动,这种表面看似相同的行为实际上属于跟随行为,是正常市场竞争过程的自然反映,反垄断法不应将其纳入共谋型的垄断协议或者协同行为进行规制{5}。
  (二)意思联络
  协同行为与限制竞争的协议、决定等一样,属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征,是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意,而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成,必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”,系先“协”而后“同”,如果无“协”而“同”,则属于平行行为或者跟随行为,不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此,行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。对于意思联络作为协同行为的必备要件,日本公正交易委员会在“汤浅木材案”中曾有清晰说明。1948年,日本采购厅应美国占领军的要求,要求120家制造企业提出预算价格,按最低价格顺序依次对各企业的生产能力、现有制品的拥有数量等情况进行调查,实施预算招标。参加投标人通过聚会对预算价格进行讨论后,预测出其他投标人可能会以高出最低预算价格10%的价格进行投标,为与其他投标人保持步调一致,各投标人也以此价格进行投标。为此,日本采购厅宣布投标无效。案件审理中公正交易委员会认为:“对于共同(相当于我国反垄断法中的“协同”——笔者注)行为的判断,单从行为结果与表面现象具有一致的事实来认定是不充分的,还应当判断行为者间是否存在意思联络。本案中,各投标企业的预算价格各不相同,但投标人却以几乎相同的价格进行投标,即使是有合理根据进行投标,也很难被认可。相反,投标人通过聚会讨论,表明其在对其他投标人的行为进行预测的基础上实施了与其他投标人步调一致的行为,应认定存在意思联络,构成协调行为”[5]52-53。
  (三)信赖预期
  信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后,相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期,则很难认定其为垄断协议,正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期,才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。正是在此意义上,奥利弗·布莱克指出:“协同(联合)行为的核心是相互信赖,正是相互信赖的存在,把协同行为与协议及个体行为区分开来,并包括了协同行为要求的互惠互利与相互制约的观点。”[2]134基斯·N·希尔顿则进一步证明:“在合理性假设之下,仅仅当每个卡特尔成员都对其他卡特尔成员的合作感到确定的时候,共谋才是一个理性的策略。”[6]109
  关于信赖预期应当成为协同行为构成要件的观点,在美国的一个著名案例——1939年的州际巡回放映公司诉美国案(Interstate Circuit v. United States)中,美国最高法院有清晰的说明,最高法院在该案的判决中指出,根据案件的有关情况,强迫第二轮放映的影院接受限制性条件并不是非法共谋的先决条件,“在知道协同行为是被预期的情况下,发行商支持这一计划并且参与实施,这就足够了……没有事先的协议,竞争者共同接受一项请求并参与计划,计划被实施的结果必然对州际商业造成限制,这就足以构成一项《谢尔曼法》中所指的非法共谋。”{6}[7]155-156
  (四)限制竞争
  反垄断法规制垄断协议的根本原因在于该类协议具有排除、限制竞争的效果,阻碍市场功能的发挥,有损市场效率和消费者福利。协同行为作为垄断协议的一种基本形式,当然也是因为其具有排除、限制竞争的效果而受到反垄断法的干预。对于这一点,理论界和立法、司法实践中均有明确的认定。奥利弗·布莱克曾经指出:“协调行为不是以企业间订立统一的计划为前提条件,而是企业间的接触是否可以消除或者减少它们的竞争风险。”[8]98-99德国反对限制竞争法第1条也明确规定:“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1](美)理查德·波斯纳.反托拉斯法(第二版)[M].孙秋宁,译.北京:中国政法大学出版社,2003.

[2](英)奥利弗·布莱克.反垄断的哲学基础[M].向国成,等译.大连:东北财经大学出版社,2010.

[3]赖源河,编审.公平交易法新论[M].北京:中国政法大学出版社、元照出版公司,2002.

[4]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编.中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定[Z].北京:北京大学出版社,2007.

[5]王玉辉.垄断协议规制制度[M].北京:法律出版社,2010.

[6](美)基斯·N·希尔顿.反垄断法——经济学原理和普通法演进[M].赵玲,译.北京:北京大学出版社,2009.

[7]游钰.卡特尔规制制度研究[M].北京:法律出版社,2006.

[8]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2001.

[9](德)曼弗里德·诺伊曼著.竞争政策——历史、理论及实践[M].谷爱俊,译.北京:北京大学出版社,2003.

[10]谢宜芬.最高行政法院判决中油与台塑感化违反联合行为之禁制规定[J].http:∥ www.leeandli.com/web/bulletin/artical.asp? id =40532011年4月12日访问.

[11](美)赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策(第三版)[M].许光耀,等译.北京:法律出版社,2009.

[12]许光耀.欧共体竞争法研究[M].北京:法律出版社,2002.

[13](美)马西莫·莫塔.竞争政策——理论与实践[M].沈国华,译.上海:上海财经大学出版社,2006.

[14](美)欧内斯特·盖尔霍恩等.反垄断法与经济学(第5版)[M].任勇,等译.北京:法律出版社,2009.

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