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【期刊名称】 《河北法学》
非公有制经济平等刑法保护之解读与思考
【英文标题】 Understanding and Thinking upon Equal Criminal Protect to Non—public Economy
【作者】 李凤梅
【作者单位】 沈阳师范大学 Law School,Shenyang Normal University
【分类】 刑法总则【中文关键词】 非公有制经济;平等保护;建策
【英文关键词】 non—public economy;equal protection;advice
【文章编码】 1002—3933(2008)12—0132—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 12
【页码】 132
【摘要】

对市场主体予以平等刑法保护,是社会主义市场经济条件下宪法精神的具体体现与社会主义法治体系协调化的必然要求,也是诉讼便宜化的重要途径。而刑事立法的缺失、观念性歧视及立法技术障碍,是导致非公有制经济非平等刑法保护的主要因素。为此,应当在价值权衡及效益选择的基础上,确定完善模式并修正相关条文,以期实现形式平等。

【英文摘要】

The equal criminal protection of market subject is the embody of Constitution Law and the requirement of social legal harmony,as important way to suit convenience as well.At the same time。the lack of criminal legislation.conceptional prejudice and technical difficulties of legislation are the important obstacles to the equal criminal protection to Non—public Economy.On the basis of balancing and choosing the proper ways.revising sentences related so as to attain the aim.

【全文】法宝引证码CLI.A.1117274    
  
  

充分发展的市场经济是各种经济主体法律地位平等之经济,平等的刑法价值观与保障性的刑法功能决定了市场经济条件下非公有制经济与公有制经济应当具有平等的刑法地位,这不仅关系到特色社会主义市场经济的和谐建构,更关系到整体法律秩序尤其是作为最终屏障的刑法秩序的规整与完善。而实现非公有制经济的平等刑法保护,就必须削弱乃至消除实然的障碍性因素并就相关规范予以修正。

一、实现非公有制经济平等刑法保护的价值分析

1.非公有制经济平等刑法保护的实现有利于宪法精神刑法化。追寻宪法对非公有制经济的保护轨迹,不难发现,随着我国经济体制改革的不断深化,非公有制经济的宪法地位日益提升[1]。有学者认为,宪法明确将“包含我国城乡劳动者个体经济、私营经济、外资经济等在内的多种非公有制经济”明确纳入国家的基本经济制度,但其前提条件是坚持以公有制为主体;要求非公有制经济与公有制经济无差别待遇的观点,是平均主义的一种体现,是从一种极端、走向另一种极端{1}。本文认为,上述观点是对宪法精神的一种误解。非公有制经济与公有制经济在国民经济的地位不同,主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面,在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域。“平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的”[2]。平等保护是对法律地位、法律权利的平等性确认,因而,平等刑法保护是对各种经济主体刑法资格平等性而非经济资格平等性的立法性确认。以宪法对各种不同所有制经济地位和作用的不平等规定为据,认为公有制经济应当具有优于非公有制经济的刑法保护的观点,无疑是不妥当的。

2.非公有制经济平等刑法保护的实现有利于社会主义法治的协调化。主要包括两个方面:一是法治的外部协调;二是法治内部体系的协调。(1)法治的外部协调是指法治与其所处的环境之间的协调。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济形式的市场主体都处于平等地位,享有相同权利,遵守相同规则,承担相同责任。而这一市场规则的形成与有效运行,必须有与之相协调的法治保障。法治与经济之间的协调,是法治外部协调的重要内容。刑法对各种经济主体利益的平等保护的缺失与市场经济条件下各主体平等地位的要求之间的紧张,势必影响到法治体系与经济体系之间的协调、影响到社会主义整体秩序的建构。(2)法治体系自身的内部协调。主要涉及到刑法与民法及商法之间的协调。2007年10月1日起实施的《物权法》第3条第3款明确规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”同时,在《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等一系列法律法规中,市场主体是以中性的、无关于财产所有制形式的、纯粹的市场主体身份,被划定相应的权利与义务的。这一切都表明,市场经济条件下的法治体系,是服从于市场规律的、协调运作的有机体。处于层级结构最底线的相关刑法规范,只有与中层各部门法规范相协调,纯化非公有制经济与公有制经济的市场主体身份并予以平等保护,才能实现其保障法功能,最大限度地维护法治体系的内部协调。因为,“刑法作为社会关系最后的调整器,理应与先期调整社会关系的其他法律保持一致,如两者出现严惩脱节,不仅会影响到一国法律体系的内在和谐,还会削弱作为法律体系总体目标的服务功能。”{2}

3.非公有制经济平等刑法保护的实现有利于司法的便宜化。对非公有制经济与公有制经济刑法保护上的“身份立法”,是建立在明确划分市场主体所有制形式的基础上的。传统的计划经济体制下,这种划分界限明晰。但是,随着社会主义市场经济的发展,包括宪法在内的各法律法规相继承认并以立法的方式对除公有制经济外的其他经济形式予以保护,市场主体的多元化决定了这种保护的多维性,除了个体经济、私营经济等形式明确的非公有制经济形式外,混合制经济也逐步确立了其市场地位并占据了相当份额。一般认为,混合制经济包括股份制经济、联营经济与合作经济等,其中国有与集体所有的成分为公有制经济,其他成分为非公有制经济。就处于我国法体系中层结构的民法、商法等部门法规范而言,这种划分似乎并无大碍,但是,对于将非公经济与公有制经济予以差别保护的刑法而言,由于该类公司、企业的性质难以确定,在如何就行为人所实施的受贿、侵占、挪用公司、企业财产的行为加以认定方面,就成为难题:(1)对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到混合经济制公司、企业从事公务的人员而言,由于受委派单位并非纯粹的非国有公司、企业,也就不能认定为刑法第93条所规定的拟制国家工作人员,其所实施的犯罪行为也就不能充足贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等特殊身份犯罪的犯罪构成;但是,职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪等针对非公有公司、企业人员所设置的犯罪,也不适用于这类主体。(2)对于混合制公司、企业中代表非公有制经济成分的人员和其他人员受雇于该类公司、企业的人员而言,由于职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪以及挪用资金罪等是针对于纯粹的非国有公司、企业人员而设置的,因而也存在罪责认定上的困惑。实现公有制经济与非公有制经济刑法保护的平等,消除因身份差别而导致的立法不均,无疑是解决这一问题的最好途径。

二、立法缺失

完全的市场经济条件下,处于竞争关系中的所有经济主体都应当得到平等的法律保护,尤其是作为社会保障底线的刑法规范的保护。这就要求刑法在对公有制经济与非公有制经济的人罪界限、罪名认定及刑罚裁量等方面坚持一致性原则。然而,由于受公有财产优越性利益原则的影响,我国现行刑法典虽然在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”以及第六章“妨害社会管理秩序罪”中都加强了对非公有制经济的保护并形成了基本的保护体系,但是“身份立法”痕迹过重,对非公有制经济的刑法保护明显不足,主要涉及到与侵占类犯罪、挪用类犯罪以及与界定国家工作人员身份有关的12个条文[3]。

其一,人罪界限的差异。刑法于第165条、第166条、第167条规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪,第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,其主体都以具有国家工作人员资格为前提。非国有公司、企业单位中的工作人员实施了针对非国有公司、企业的上述行为的,不构成犯罪。果然是京城土著

其二,罪名认定的差异。如第163条第1款、第2款规定的公司、企业人员受贿罪与第3款规定的受贿罪之间、第271条第1款规定的职务侵占罪与第2款规定的贪污罪之间、第272条第1款规定的挪用资金罪与第2款规定的挪用公款罪之间,以及第183条第1款规定的职务侵占罪(主体为保险公司工作人员)与第2款贪污罪(主体为国有保险公司工作人员)、第184条公司、企业人员受贿罪(主体为银行或者其他金融机构的工作人员)与第2款受贿罪(主体为国有银行或者其他金融机构的工作人员)、第185条第1款挪用资金罪(主体为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员)与第2款挪用公款罪(主体为国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员)之间,由于行为主体的身份不同,具有同等自然质的行为具有了罪名认定上的差异性。

其三,罪状设置的差异。如公司、企业人员受贿罪中,行为人索取他人财物数额较大并具备了为他人谋取利益这一必要情节的,始充足犯罪构成要件;而按照第163条第3款的规定,国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,只要实施了索取财物的行为,无论是否具备为他人谋取利益这一情节,都构成犯罪。一般认为,受贿型犯罪侵犯了职务行为的廉洁性,是以本单位利益为代价而进行的权钱交易型犯罪,对行为人犯罪认定上的差异,实质上体现了对不同性质的公司、企业利益保护上的程度差异。

其四,刑罚设置的差异。表现在以下几个方面:(1)起刑点的差异。如构成职务侵占罪,行为人非法占有本单位财物必须在5000元至1万元以上[4],而贪污数额在5000元以下的,只要情节严重,就可处二年以下有期徒刑或者拘役;公司、企业人员受贿罪的起刑点为5000元,而受贿罪中,个人受贿数额即使不满5000元,但具有下列情形之一的,也应受到追诉:因受贿行为而使国家或社会受重大损害的;故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;强行索取财物的[5]。(2)最高刑设置上的差异。根据刑法第383条及第384条的规定,个人贪污、受贿数额在10万元以上且情节特别严重的,处死刑,并处没收财产,而挪用公款数额巨大不退还的,其最高刑为无期徒刑;与此相对,根据第163条及第271条的规定,公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪的最高刑为十五年有期徒刑,或以并处没收财产,挪用资金罪的最高刑则为三年以上十年以下有期徒刑。

三、其他障碍透视



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李延军。许成磊.应辩证看待非公有制经济的刑法平等保护问题(A).赵秉志.刑法评论(C).北京:法律出版社,2006.

{2}游伟.刑法理论与司法问题研究(M).上海:上海文艺出版社,2001.69.

{3}李凤梅.非公有经济之平等刑法保护略论(A).赵秉志.刑法评论(C).北京:法律出版社,2006.

{4}张军.非公有制经济法律地位的变迁及其启示(J).中国法学,2007.(4).

{5}李凤梅.应增设虚假医疗广告罪(J).浙江工商大学学报,2007.(1).

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