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【期刊名称】 《当代法学》
试论雇用人的转承赔偿责任
【作者】 杨立新【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 1987年【期号】 3
【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.175703    
  雇用人对受雇人致人损害所承担的转承赔偿责任,是侵权损害赔偿理论中的一个重要问题。本文试图对此做以探讨,略发浅见。
  一、确定雇用人转承责任之必要
  实行改革、开放、搞活政策以后,私人雇佣制在一定范围内得到允许和支持,在经济领域和社会的其他方面出现了多种多样的雇佣劳动形式。诸如家庭中的保姆,个体户的雇工,以及中外合资、合作、外商独资企业中的雇佣劳动制度,等等,丰富了我国的劳动制度形式,促进了社会生产力的发展,同时,也给我国的民法理论研究和民事审判实践带来了新的课题。有这种雇佣劳动形式的存在,就有受雇人致他人以损害的可能,也就有雇用人转承责任的存在。因此,在我国现阶段确立雇用人转承赔偿制度是十分必要的。
  所谓的转承赔偿责任,就是为他人的侵权行为负有赔偿责任。在这种损害赔偿的责任关系主体中,有致害行为人、转承责任人和受害人三种。当致害行为人与转承责任人之间存在着某种特定关系的时候,虽然转承责任人没有实施侵权行为,也未授权致害行为人实施侵权行为,但由于行为人实施的侵权行为因与转承责任人有特定关系的关联,转承责任人应以义务主体的身份承担损害赔偿责任。
  雇用人与受雇人之间的特定关系,表现为三个方面。首先,雇用人与受雇人之间具有特定的人身关系,即受雇人在受雇期间,其行为受雇用人意志的支配与约束;在执行职务过程中,受雇人按照雇用人的意志所实施的行为,实际上等于雇用人自己所实施的行为。其次,雇用人与受雇人所致损害之间存在着特定的因果关系,损害事实虽系受雇人直接造成,但雇用人对受雇人选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为的行为,是损害事实得以发生的一个主要原因。再次,雇用人与受雇人之间有着特定的利益关系。受雇人在受雇期间所实施的行为,直接为雇用人创造经济利益以及其他物质利益,雇用人承受这种利益,受雇人据此得到报酬。以这三个方面所构成的雇用人与受雇人之间的特定关系为前提,对于损害事实是由受雇人执行职务行为所致的他人损害,即或不是雇用人行为直接所致,一也不是雇用人授权受雇人所致,雇用人均应承担赔偿责任。
  在雇用人与受雇人的法律关系中,可能形成的损害赔偿关系有四种。一是他人对受雇人所加的损害;二是雇用人对受雇人所加的损害;三是受雇人对他人所加的损害;四是受雇人对雇用人所加的损害。在这四种关系中,二、四这两种关系是雇用双方之间互致损害,第一种是受雇人受害,这三种关系都勿须以特定关系作为赔偿责任构成的必要前提,因而属于普通侵权损害赔偿,不具有转承责任的特征;唯有第三种关系,是以特定关系作为赔偿责任的必要前提,只有在这种情况下,才适用雇用人转承赔偿责任。
  二、雇用人转承责任归责之原则
  雇用人转承赔偿责任适用何种归责原则,我国《民法通则》未作明文规定,国内著述亦不多见。各国普通法一般主张适用无过失责任原则,认为雇用人对其受雇人于从事职务时因侵权行为致他人遭受损害,应负赔偿责任;雇用人不得主张选任、监督受雇人已尽相当注意而免责;雇用人本身虽无任何过失,仍应就受雇人的行为负责。我认为,我国确立雇用人转承赔偿责任制度所适用的归责原则,应当是过错责任原则,兼采公平责任原则为补充。
  首先,雇用人转承赔偿责任应当适用过错责任原则,不应当适用无过失责任原则。其理由,一是适用无过失责任原则法律无明文规定。《民法通则》第一百零六条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇用人的转承责任,因此,雇用人转承责任适用无过失责任原则没有法律根据。二是适用无过失责任原则对于保护雇用人的合法权益和经济发展不利。采用无过失责任原则,雇用人无论有无过错,均须雇用人承担赔偿责任,这样容易养成受雇人的怠惰、疏忽大意等疏于职守的恶劣习惯,使雇用人的合法权益受到侵犯,有碍于社会经济的发展。相反:适用过错责任原则与现行立法没有矛盾,在审判实践中即可依照《民法通则》第一百零六条第二款作出判决;同时,可以促使雇用人精于选任、监督,勤于管理、教育,促使受雇人忠于职守,于国于民,均有裨益。
  其次,应当适用推定过错原则,而不适用严格的过错责任原则。适用严格的过错责任原则,受害人须举证证明雇用人和受雇人(即加害人)的主观过错。受害人证明加害人的过错尚属可能,而举证证明雇用人的过错,终非易事。如此势必使受害人处于不利地位,使其合法权益得不到有效地保护。适用推定过错原则,即从加害人致受害人损害的事实中,推定雇用人疏于选任、监督之责的过错,实行举证责任倒置,由雇用人举证证明自己已尽相当的注意,勿须受害人举证证明而直接推定雇用人的过失,就使受害人处于更为有利的地位,使其合法权益得到更好地保护。法小宝
  最后。适用过错责任原则(推定)应以公平责任原则作补充。《民法通则》第一百三十二条规定;“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。在雇用人证明自己没有过错以后,如果一概免除其赔偿责任,将由受害人自己承担损失。但受害人自己没有过错,要他自己承担损失则有失公平。以《民法通则》第一百三十二条规定的公平责任原则为补充,就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失,公平地在当事人之间适当分担损失,也就弥补了完全适用过错责任原则(推定)之不足,有利于保护公民、法人的合法权益,有利于解决纷争,促进社会的经济发展和政治安定。
  三、雇用人转承责任之确定
  确定雇用人承担转承赔偿责任,须从以下几个方面考察:
  第一,考察雇用人是否处于应负转承责任的地位
  确定雇用人的地位,最主要的是看其与受雇人之间有没有事实上的雇佣关系。雇佣关系的存在要看:(1)双方有无雇佣合同(口头的或书面的);(2)受雇人有无报酬;(3)受雇人有无提供劳务;(4)受雇人受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容,决定着事实上的雇佣关系的存在与否。此外,确定雇佣关系中受雇人在雇用人的组织或事业中所占的地位,对于确定雇用人的地位,也是一个重要标准。例如,一个私营饭店的厨师和给该饭店定时

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