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【期刊名称】 《政治与法律》
论传染病防治犯罪的立法完善
【英文标题】 On Improvement of Legislation on Crimes of Prevention from Infectious Disease
【作者】 卢勤忠【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 传染病;防治;刑法完善
【文章编码】 1005—9512(2003)04—0083—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【摘要】

从总体上说,我国新刑法有关传染病防治犯罪的规定是较为全面、充分、合理的,但“非典”疫情的出现,也暴露出了其中的不足。笔者认为,妨害传染病防治罪不应局限于“甲类传染病”,传染病菌种、毒种扩散罪应设立单位犯罪规定,传染病防治失职罪的主体应为公务人员并应有“滥用职权”的行为方式规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.132215    
  
  自我国1997年新刑法对于传染防治犯罪作出规定以来,司法实践中很少发生这类犯罪,因此,这类犯罪很少受到理论界和实务部门的关注,以致这些犯罪在刑法中的规定实际上处于虚置状态。理论界关于这类犯罪虽有研究,但都是教科书式的陈述,并未进行过深入的探讨。这次“非典”疫情的暴发给予我们一个重新审视刑法关于传染病防治犯罪合理性的机遇。笔者认为,在目前阶段尽早指出现行刑法关于传染病防治犯罪规定的缺陷不仅不会影响我们对涉“非典”犯罪的打击,恰恰相反,能够使我们对这类犯罪的惩治更为有效、有据。
  一、我国刑法关于传染病防治犯罪规定之不足
  我国最早规定传染病犯罪的法律规定是1979年刑法178条的妨害国境卫生检疫罪。该条规定:“违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病的传播,或者有引起检疫传染病传播严重危险的,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金。”这个规定仅仅局限于国境卫生检疫过程中,而且主要的对象是入境人员(主要为外国人),预防外国的传染病进入我国而设立的,因此,其适用面相对狭窄。
  随着我国法制的逐渐发展和完善,我国开始从事起传染病防治法律的制定。1989年2 月21,日第七届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国传染病防治法》。该法第6章“法律责任”部分对于传染病防治犯罪作出了相应较为详尽的规定。但基本上是比照或者依照1979年刑法规定的妨害国境卫生检疫罪、危险物品肇事罪、玩忽职守罪来定罪处罚。
  1997年修订后的刑法,在传染病防治犯罪方面共有4个罪名:(11)妨害传染病防治罪(刑法330条)。该罪来源于《传染病防治法》第37条的规定(2)传染病菌种、毒种扩散罪(刑法331条)。该罪来源于《传染病防治法》第38条的规定;(3)妨害国境卫生检疫罪(刑法332条)。该罪来源于 1979年旧刑法178条的规定;(4)传染病防治失职罪(刑法409条)。该罪来源于《传染病防治法》第 39条的规定。可见,新刑法关于传染病防治犯罪主要来源于《传染病防治法》的规定。其指导思想是将行政法规中“构成犯罪,依法追究刑事责任”的附属刑法条款在刑法中有所体现,以贯彻罪刑法定原则。在刑法修订当时,由于并无重大传染病疫情发生,所以当时,人们对新刑法的这种修订的是非曲直难以评说。“非典”疫情的暴发,却使我们获得了一个重新审视刑法关于传染病防治犯罪规定是否合理的机会。笔者认为,从总体上说,我国新刑法有关传染病防治的犯罪规定是较为全面、充分、合理的,但也暴露出了其中的不足,使得国务院新近颁布的《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《条例》)和最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《解释》)有扩张权限之嫌。具体表现为:
  1.妨害传染病防治罪规定的缺陷
  刑法330条规定:“违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(3)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”因此,妨害传染病防治罪的构成仅限于引起“甲类”传染病传播或有传播严重危险。如果引起乙类或丙类传染病传播或有传播严重危险,就无法以本罪加以处罚。
  因为《条例》规定的传染病范围与刑法中妨害传染病防治罪的传染病范围不一致。根据刑法330条规定,行为人的行为构成犯罪须是有“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的后果。也就是说,刑法只对那些“甲类”传染病造成后果才追究刑事责任。根据《传染病防治法》第3条的规定,本法规定管理的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指:鼠疫、霍乱。乙类传染病是指:病毒性肝炎、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰质炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性脑脊髓膜炎、猩红热、流行性出血热、狂犬病、钩端螺旋体病、布鲁氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹伤寒、流行性乙型脑炎、黑热病、疟疾、登革热。丙类传染病是指:肺结核、血吸虫病、丝虫病、包虫病、麻风病、流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、新生儿破伤风、急性出血性结膜炎,除霍乱、痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病。同时该条规定,国务院可以根据情况,增加或者减少甲类传染病病种,并予公布;国务院卫生行政部门可以根据情况,增加或者减少乙类、丙类传染病病种,并予公布。
  就这次的非典型性肺炎而言,至今为止,其并没有被国务院列入甲类传染病。我国卫生部于2003年4月11日发布《关于将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合症)列入法定管理传染病的通知》只将“非典”决定为法定传染病,但并没有使“非典”成为甲类传染病。[1]因为甲类传染病的增减由国务院批准认定,卫生部的权限只能对乙类和丙类传染病的增减作出批准认定。目前,卫生部暂时把“非典”归入到乙类传染病中。因此,对于有的行为人拒绝采取“非典”防治、隔离措施,造成“非典”传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重后果,难以适用刑法330条妨害传染病防治罪的规定。
  2003年5月14日“两高”颁布的《解释》第1 条规定:“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法114条、第115条的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全的,依照刑法115 条第2款的规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”根据刑法理论,妨害传染病防治罪是过失犯罪,那么,同样的传播传染病行为,所有的故意传播传染病行为(不管该传染病是甲类、乙类或丙类,只要是突发传染病),都只能按照以危险方法危害公共安全罪定罪,而对过失传播甲类传染病行为,却需要区分甲类和非甲类,对过失传播甲类传染病,按照妨害传染病防治罪来定罪;对过失传播非甲类传染病,按照以危险方法危害公共安全定罪。这种以传染病的种类归属来决定犯罪客体的方法值得商榷。
  同时,根据《解释》的规定,过失以危险方法危害公共安全罪的前提条件是,病患者本人(即患有突发传染病或者疑似突发传染病)实施了该种行为,那么,对于非病患者过失造成传染病传播,是以过失以危险方法危害公共安全罪还是以妨害传染病防治罪来处罚?如果对病患者按前罪定罪,而对非病患者按后罪定罪,这样的处理依据又何在?
  再有,过失犯罪都是结果犯(包括危险结果),在危害公共安全罪中必须过失造成实害后果才可构成犯罪,而在传染病防治罪中,只要有“严重危险”(危险结果)即可构成犯罪。从社会危害性程度大小比较的角度来说,学界通常认为,危害公共安全罪的社会危害性要大于危害公共卫生罪,对于危害程度较低的妨害传染病防治罪,只要有“严重危险”就可定罪,而对于社会危害性程度较高的危害公共安全罪却必须造成实害后果才可以定罪,显有不合理之处。笔者认为,这种矛盾和与失衡主要在于刑法330条妨害传染病防治罪将对象限于“甲类”传染病。其实,《解释》已经意识到了这种缺陷,把传染病称为“突发传染病”,而并不再分甲类或非甲类的问题。因此,笔者认为,“名”与“实”应该相符合,刑法330条的罪名既然为“妨害传染病防治罪”,那么,就不必再在对象上局限于“甲类”传染病。只要行为人的行为有引起突发(包括甲类)传染病或传染病传播危险,就应予以定罪。
  2.传染病菌种、毒种扩散罪规定的缺陷
  刑法331条规定:“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,后果严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”该规定只适用于自然人犯罪。而刑法330条妨害传染病防治罪和第332条妨害国境卫生检疫罪则均规定了单位犯罪。笔者认为,单位在从事实验、保藏、运输传染病菌种、毒种的过程中,完全有可能也违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,产生严重后果。对于这种单位行为,按照新刑法的规定只能追究主管人员、责任人员,不甚合理。
  另外,国务院的《条例》对于传染病防治中的失职行为,已提及单位行为问题。如《条例》45条规定:“县级以上地方人民政府及其卫生行政主管部门未依照本条例的规定履行报告职责,对突发事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的,对政府主要领导人及其卫生行政主管部门主要负责人,依法给予降级或者撤职的行政处分;造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该条规定明确了单位可以成为犯罪主体,只是对于机关的失职行为,是由自然人来承担刑事责任,即采取了单罚制原则。但单罚制是以单位作为犯罪主体为前提的。《条例》464748495051条都有类似的规定。
  在此须附带提及的问题是,我国刑法对于单位犯罪的处罚原则为:以双罚制为原则,以单罚制为例外。从刑法规定上讲,国家机关是可以作为犯罪主体的,但从理论上看,对于国家机关实施处罚无疑是国家自己处罚自己,因此,对于国家机关实施的犯罪只能采用处罚直接负责人的方法。[2]从这个意义上说,《条例》的规定方式是合理的。但其合法性在刑法修改前是值得探讨的。因为对于单罚制的规定,我国刑法明确要求必须有特别的规定。而事实上,刑法并无对这些行为作出特别的规定。《条例》属于行政法规,其效力层次要低于法律,因此,其对刑法作出的补充规定是有待商榷的。为使《条例》规定的合法化,并使其能够得到切实贯彻,笔者认为,刑法必须作出相应的规定。
  3.传染病防治失职罪规定的缺陷
  该罪的缺陷有的显而易见,有的并不显见(因为它可以通过立法和司法机关事后的相关解释予以弥补,一般人并不认可为缺陷),具体表现为三个方面:
  (1)非国家机关工作人员的渎职行为难以适用本条。
  因为传染病防治失职罪(即刑法

  ······

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