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【期刊名称】 《政治与法律》
再论“接受审查和裁判”要件
【作者】 周加海庄丽丽【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法学【中文关键词】 自首要件;接受审查和裁判;自动投案
【文章编码】 1005—9512(2004)03—0093—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 93
【摘要】 接受审查和裁判是否应当被规定为自首的要件之一,历来存有争议,分为“二要件说”和“三要件说”。本文对“二要件说”提出批评,建议刑法应将“接受审查和裁判”恢复为自首成立的要件。
【全文】法宝引证码CLI.A.132258    
  一、“接受审查和裁判”要件存废之争
  “接受审查和裁判”要件的存废,可谓是自首成立条件上争论最为持久的问题。早在1979年刑法典颁行后不久,就存在自首成立条件问题上之“二要件说”与“三要件说”的争论,就存在“接受审查和裁判”是否自首成立之独立要件的分歧。“二要件说”主张,自首成立仅需具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为,自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个条件。[1]从当时的争论情况看,“三要件说”所主张的“接受审查和裁判”是自首独立要件的观点,显然处于通说地位,正是因此,该种观点后来得到了有关司法解释的采纳。1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》(以下简称《解答》)明确规定:“对于犯罪分子作案后,同时具备自动投案、如实交待自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的,都认为是自首”。
  在1984年《解答》施行之后,“三要件说”的通说地位得到了进一步巩固。但是,仍有个别学者撰文主张“二要件说”,认为不应当将“接受审查和裁判”作为自首的独立要件加以规定,其主要理由是:其一,“接受审查和裁判”这一要件的内容实质已涵括于“自动投案”中,不具有独立性,因此没有必要明确规定。换言之,“自动投案”本身就意味着犯罪人必须将自己交给司法机关依法处理,为追诉犯罪提供必要的条件,即投案后就不能逃跑,逃跑等于没有投案。其二,由于我国目前的司法人员素质不是很高,在司法实践中,滥用“接受审查和裁判”这一要件,妨碍犯罪人依法行使辩护权和上诉权的情况屡见不鲜。因此,将“接受审查和裁判”作为自首的成立要件,不利于自首制度的真正贯彻与执行,不利于有关刑事诉讼制度的正确执行。[2]
  在刑法典修订过程中,“接受审查和裁判”是否应当规定为自首独立要件的问题,无疑也是最令立法者感到棘手、困惑的问题之一。从历次修正草案有关自首概念的表述看,大多数草案基本吸纳了《解答》的精神,将“接受审查和裁判”规定为自首的独立要件;但也有少数草案,如1995年8月8日稿,以及1997年2月17日以后的各次稿,采纳了“二要件说”的观点,并未将“接受审查和裁判”规定为自首的独立要件。[3]
  从修订后刑法典第67条的规定看,“二要件说”显然最终得到了立法者的认可。但是,有关“接受审查和裁判”是否应当规定为自首独立要件的理论争论并未因此得以平息。在修订刑法典颁行后,大多数学者也接受了该法对自首概念的重新界定,在阐释自首概念时,均以新刑法典第67条的规定为据,将其表述为“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的……,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”行为。[4]有些学者还进一步阐述了新刑法典在自首定义中删除“接受审查和裁判”要件的原因和意义。[5]但也有一些学者认为,新刑法典在对自首定义时取消“接受审查和裁判”要素,从理论上看,是不妥当的。[6]
  二、“接受审查和裁判”要件否定说之立论商榷
  依笔者之见,在“接受审查和裁判”要件是否应当被规定为自首的独立要件问题上,否定说及其种种论据均值得商榷。笔者认为,若能正确地理解和把握“接受审查和裁判”的内涵,则将其规定为自首的独立要件,就不会产生所谓的种种弊端,而且这样的规定,方能使立法表述在逻辑上更为科学,在解释上更为顺畅;相反,不再将“接受审查和裁判”规定为自首的独立要件,而认为其已为自首的其他成立条件所包容,在理论上是相当牵强的。主要理由:
  第一,将“接受审查和裁判”设立于自动投案和如实供述罪行之外,作为自首的独立要件本身,实际上并不会必然产生“不利于自首制度的真正贯彻与执行,不利于有关刑事诉讼制度的正确执行”的问题。因为,无论主张“接受审查和裁判”是自首独立要件的理论学说还是有权解释在阐释这一要件的内涵时,均已明确指出,犯罪分子自动投案、如实

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