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【期刊名称】 《知识产权》
从TPP知识产权规则审视植物新品种的可专利性
【作者】 管荣齐薛智胜
【作者单位】 天津工业大学文法学院{副教授、硕士生导师}天津工业大学文法学院{教授、硕士生导师,法学博士}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 《跨太平洋伙伴关系协议》;知识产权;植物新品种;专利
【英文关键词】 TPP; intellectual property; new plant varieties; patent
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 117
【摘要】 TPP知识产权规则要求授予植物新品种专利权,这虽然顺应了品种权与专利权融合的趋势,但颠覆了包括我国在内的世界上多数国家和地区植物新品种保护制度。美国和其他TPP成员国之间,在植物新品种可专利的客体范围、专利实质条件和形式条件等方面,可能相互做出一定让步。我国植物新品种保护制度应当顺势改进,将植物新品种及其生物学生产方法纳入可专利的客体范围,凡是达到专利实质条件和形式条件的都应当授予专利权。
【英文摘要】 TPP intellectual property rules require that new plant varieties should be patentable, which though conforms to the international trend of converging plant variety right and patent right, shakes the current new plant varieties protection system in China and many other counties. The US and other TPP members may make concessions to each other in the following respect, namely the object scope of patentable new plant varieties as well as the substantial and formal conditions of patent. The new plant varieties protection system in China should catch up with the trend, introducing the new plant varieties and the related biological production methods into the patentable object scope, as long as they meet the substantial and formal conditions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213025    
  《跨太平洋伙伴关系协议(TPP)》12个成员国(美国、日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥、马来西亚、新加坡、智利、秘鲁、新西兰、越南、文莱[1])经过5年多艰苦的谈判,终于2015年10月5日在美国佐治亚州亚特兰大市举行的部长会议上达成基本协议。TPP谈判的主要内容之一是确立较高的知识产权保护标准,其中在植物新品种的可专利性上提出了新的要求。为了应对TPP知识产权规则关于植物新品种可专利性的新要求,我国亟待研究改进相关的法律制度。
  一、TPP知识产权规则中植物新品种的可专利性
  TPP知识产权规则的基础法律文件是美国拟定的TPP知识产权规则草案。根据TPP知识产权规则草案第8条第2款第2项的规定,植物新品种属于可专利的客体,应当授予其专利权。[2]从维基解密公开的12个TPP成员国知识产权谈判纪要来看,美国、新西兰、智利、秘鲁、马来西亚、澳大利亚、越南、文莱、新加坡、加拿大、墨西哥11个成员国都赞成将植物新品种列入可专利的范围,但日本没有表态。[3]由此可见,TPP知识产权规则在植物新品种可专利性上的新要求,获得了除日本之外其他所有TPP成员国的一致拥护。
  日本在TPP知识产权谈判中没有就植物新品种的可专利性明确表态,主要因为日本植物新品种存在品种权与专利权双重保护的纷争。在日本,既可以依据《种苗法》对具备品种权实质条件的植物新品种提供品种权的保护,又可以依据《特许法》对具备专利实质条件的植物新品种提供专利保护。其中,品种权实质条件包括重要特性的全部或者一部分与其他的植物整体存在区别,能够保持其特性进行繁育;[4]专利实质条件包括能够得到反复验证,与其亲代植物的特点不同,具有创造性。[5]对此,日本国会审议《种苗法》时指出,品种权与专利权保护的侧重点不同,品种权提供的是单纯的植物新品种的注册登记保护,而专利权保护的是利用自然法则对植物品种的技术创新(如转基因技术)。[6]实践中,日本植物新品种的专利授权数量远少于品种权,即日本植物新品种主要依靠品种权保护,但这一局面随着生物技术发展正在发生改变。
  日本在TPP知识产权谈判中没有就植物新品种的可专利性明确表态,还因为美国和欧洲对植物新品种保护模式的不同和对生物遗传资源的争夺。在美国,主要依据《专利法》对具有非显而易见性的植物新品种提供普通专利和植物专利的保护,辅之以《植物新品种保护法》对有性繁殖的植物新品种(即便是显而易见的)提供品种权的保护。[7]欧洲是《保护植物新品种国际公约》的策源地,不允许对植物新品种提供专利权和品种权的双重保护,《欧洲专利公约》也明确将植物新品种排除在可专利的范围之外。但随着生物技术的发展,为了对抗美国对生物遗传资源的专利掠夺,欧洲议会和理事会通过《关于生物技术发明法律保护的第98/44号指令》,对动植物品种的可专利性做出了例外解释,即如果有关动植物品种发明的技术可行性不限于特定的动植物品种,则其具有可专利性。[8]
  尽管日本、欧洲己经对植物新品种提供专利保护,其他TPP成员国同意将植物新品种纳入可专利的范围,但仍与美国植物新品种的专利保护存在较大差距。一般而言,专利保护对技术领先的一方有利,但如果双方在不同技术领域互有领先,则专利保护成为一柄双刃剑。因此,日本、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡等TPP成员国以及欧洲加强和扩大植物新品种的专利保护,对美国而言未必是好事。有鉴于此,美国在坚持将植物新品种纳入可专利范围的前提下,最终会在诸如植物新品种可专利的客体范围、实质条件等方面做出一定限度的让步。
  即便如此,我国作为世界上最大的发展中国家,虽然对植物新品种的非生物学生产(育种[9])方法提供专利保护,但将植物新品种本身及其生物学生产方法排除在可专利额范围之外,因而授予植物新品种专利权的TPP知识产权规则对我国植物新品种保护制度和专利法律制度而言也是颠覆性的。为了应对TPP知识产权规则对植物新品种可专利性的新要求,我国必须分析和排除植物新品种可专利性的障碍,对《专利法》和《专利审查指南》有关植物新品种的部分做出相应修改。
  二、植物新品种的权利形式和专利保护
  世界上植物新品种的权利形式主要有两种,即品种权和专利权。品种权是依照植物新品种保护的国内专门立法获得的,最初源于国际植物新品种保护联盟(UPOV) 1961年《保护植物新品种国际公约》(INTERNATIONALCONVENTION FOR THE PROTECTION OFNEW VARIETIES OF PLANTS)。根据该公约的规定,品种权着重保护植物新品种的有性或无性繁殖材料,要求具备区别性、新颖性、一致性和稳定性(即品种权实质条件)。[10]其中,繁殖材料包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等,[11]品种权不保护植物新品种的开发技术。[12]植物新品种的专利权主要是依照本国或本地区的专利法获得的,由于没有统一的国际法渊源,因而不同国家和地区的植物新品种专利制度有所不同。多数国家和地区的植物新品种专利着重保护植物新品种的开发技术,主要是植物新品种的生产方法,而美国、意大利、匈牙利的植物新品种专利也保护植物新品种本身,并且意大利、匈牙利的植物新品种专利直接采用UPOV规定的品种权实质条件(区别性、新颖性、一致性和稳定性),而不采用专利实质条件(新颖性、创造性和实用性)。
  植物新品种的两种权利形式,呈现出融合、并存的趋势。尽管欧洲、澳大利亚、巴西和我国的专利法明确排除植物新品种的专利保护,但同时规定植物新品种的生产方法可以被授予专利权。尽管美国对植物新品种提供全面的专利保护,但仍对有性繁殖的植物新品种辅以品种权的保护。尽管意大利、匈牙利只对植物新品种提供专利保护,但其植物新品种专利直接采用UPOV规定的品种权客体实质条件。尽管澳大利亚、新西兰、智利、秘鲁、马来西亚、越南、文莱、新加坡、加拿大、墨西哥都未开始授予植物新品种专利权,但仍一致同意按照TPP知识产权规则将植物新品种纳入可专利的保护范围。这是因为各个国家和地区都已充分认识到,只有品种权与专利权相融合对植物新品种提供立体交叉的法律保护,才能顺应生物技术发展的大趋势,更有利于保护本国的生物遗传资源。在TPP知识产权规则的影响下,品种权与专利权的融合与并存将会得到进一步发展。
  品种权与专利权融合、并存的主要结果之一是,植物新品种在更多国家和地区成为可专利的客体。虽然因为受到UPOV的影响,世界上多数国家和地区起初主要采用品种权保护植物新品种,但鉴于专利权的强大法律效力,越来越多的国家和地区学习、借鉴美国的做法,开始并逐渐扩大范围地以专利权保护植物新品种。世界上以专利权保护植物新品种主要有两种模式:一是以专利权保护为主、品种权保护为辅,植物新品种专利客体范围涵盖包括品种权客体在内的所有有关植物新品种的发明创造,实行这一模式的代表性国家是美国;二是以品种权保护为主、专利权保护为辅,植物新品种专利客体范围只涵盖品种权客体之外的有关植物新品种的发明创造,除美国之外的其他国家和地区基本上都采用这一模式。
  我国植物新品种相关的专利客体范围,目前限定于植物新品种的非生物学生产方法。根据我国《专利法》和《专利审查指南》的有关规定,植物新品种本身及其生物学生产方法并不授予专利权,但其非生物学生产方法可以授予专利权。植物新品种的生产方法有两种:一是非生物学生产方法,二是生物学生产方法。区分这两种生产方法的标准是,考察其中人的技术介入程度高低。如果人的技术介入程度较高,其对于植物新品种的生产目的或效果而言,起到了控制性或决定性作用,则这种生产方法属于非生物学生产方法,否则属于生物学生产方法。上述规定将植物新品种及其生物学生产方法排除在可专利的客体范围之外,存在诸多偏颇,主要表现在:
  1.只对植物新品种的生产方法给予专利保护,与我国《专利法》第11条的规定相矛盾。根据我国《专利法》第11条的规定,方法专利的法律效力可以延伸到依照该专利方法直接获得的产品。以此而言,植物新品种生产方法专利的法律效力可以延伸到依照该专利方法直接获得的产品—植物新品种。而按照我国《专利法》第25条的规定,仅以专利保护植物新品种的生产方法,却将依照该专利方法直接获得的产品—植物新品种排除在专利保护范围之外

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