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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论行政行为“明显不当”之定位
【副标题】 源于“唐慧案”的思考【作者】 黄错
【作者单位】 浙江大学【分类】 行政法学
【中文关键词】 明显不当;合法性;合理性;国家赔偿【文章编码】 CN53-1143/D(2013)05-52-07
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 52
【摘要】

“唐慧案”引发了明显不当的行政行为究竟属于违法行政行为还是不当行政行为的疑问。以此为起点,从正反两面对明显不当的定位问题展开讨论。正面论述从学理梳理和案例分析两个层面展开,明显不当属于学理上的合法性审查范畴,同时法院在实践中也将明显不当作为审查标准予以适用;反面论述从行为效力和法律责任展开,若将明显不当视为合法而不当将导出自相矛盾的结论。因此,将明显不当归为违法更符合现有法律框架。

【全文】法宝引证码CLI.A.1180827    
  一、“唐慧案”引发的问题
  《行政复议法》第28条第1款第(三)项第5目规定,在“具体行政行为明显不当的”情形下,复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。根据《行政复议法》第1条与第3条第(三)项[1]之规定,对比《行政诉讼法》第5条[2]之规定,可知行政复议机关比之法院对被审查行政行为多了“合理性审查”。与《行政复议法》第28条之规定相区别,《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以判决撤销或变更具有主要证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权等任一情形的具体行政行为,唯未规定对明显不当的具体行政行为可以判决撤销或变更。据此,通过体系解释,一般认为,行政行为的明显不当系合理性问题,而非合法性问题;易言之明显不当的行政行为不是违法行政行为,而是不当行政行为。[3]然而,近期发生的“唐慧案”让我们看到这一推论并非严密完美,[4]该案为我们重启行政行为“明显不当”之定位的讨论提供了一个新的视野。
  2013年1月22日,唐慧因湖南省永州市劳教委对其作出劳动教养向永州市中院提起行政赔偿诉讼。[5]永州市中院在一审判决书中指出“湖南省劳教委的复议决定虽然撤销了永州市劳教委的劳动教养决定,但该复议决定并未确认永州市劳教委作出的劳动教养决定违法……只是在行政处理的具体方式上存在是否合理的问题,认为对其依法进行训诫、教育更为适宜”。[6]鉴于法院只能对行政行为的合法性进行审查,一审法院并未对该行政行为的不合理性予以具体阐释,结合本案行政复议决定书的表述我们可以略见一斑:“鉴于唐慧的女儿尚未成年、且身心受到严重伤害,需要特殊监护等情况,对唐慧依法进行训诫、教育更为适宜,可以不予劳动教养。”[7]根据被告的当庭陈述:“湖南省劳教委撤销对原告劳动教养决定的法律依据时《行政复议法》第28条第1款第(三)项第5目规定的具体行政行为明显不当,具体行政行为明显不当是以合法性为前提的,说明我委的劳教决定不具有违法性。”[8]由此我们可以得出,行政复议机关之所以撤销该劳动教养决定并不是因为该决定违法,而是因为该决定明显不当。因此,一审法院即根据《国家赔偿法》第3条第(一)项所规定的违法是赔偿的前提条件驳回唐慧的诉讼请求。据此,我们可以将一审判决书的逻辑归纳如下:(1)对唐慧劳教的行为没有考虑到她的特殊情况,属于复议法上的明显不当,根据复议法予以撤销是正确的;(2)但明显不当不属于违法,只是是否合理的问题;(3)国家赔偿法规定只有对违法的具体行政行为才要赔偿,劳教的行为不违法,当然不予赔偿。
  法院的推理过于理所当然,其中推理的第(2)环“明显不当不意味着违法,只是是否合理的问题”欠缺论证,似乎是想当然耳。但是在理论上真的是如此不庸质疑吗?同时,若如法院假设的那样,明显不当确不属于违法的范畴,那么其法律后果真的就那样板上钉钉吗?经过梳理,笔者将下文将要论证的问题提炼为:(1)“明显不当”是什么性质?是否属于行政诉讼法中违法的范畴?(2)若不属于违法的范畴,那么对于合法但明显不当的行政行为能否予以撤销?(3)同时,若不属于行政诉讼法中违法的范畴,是否必然也不属于国家赔偿法中违法的范畴,从而无需赔偿?
  二、“明显不当”的法律性质
  (一)学理的梳理
  在讨论明显不当究竟属合法性问题还是合理性问题前,有必要就合法性与合理性区分的学说史予以整理。我国行政法上合法性与合理性的滥觞为龚祥瑞教授在上个世纪八十年代发表的两篇论文《论行政合法性原则》和《行政合理性原则》。[9]其后的近十年时间里,合法性和合理性的届分被不断重中,两者也成为了行政法学的基本原则。[10]对两者较有代表性的定义为:合法性就是“依法办事”,就是“一切权力都必须在法律的范围内行使”;[11]合理性“要求行政行为动因符合行政目的,建立在正当考虑基础上,并且内容合乎情理”。[12]1989年出台的《行政诉讼法》根据“合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权,也是对司法权监督和制约行政权的限制,人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约,超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围,司法权对行政的监督和制约就不能奏效”[13]的原理,规定了“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这里的合法性与合理性自然被注入了上述学理上的定义投注到实践中来。但随着现实中行政案件的逐步增多,这一划分似乎难以适应现实需求。同时实践中也发现《行政诉讼法》第54条第(二)项、第(四)项分别规定的“滥用职权”和“显失公正”也难以纳入到传统意义的合法性定义之中,于是《行政诉讼法》第5条所规定的合法性审查与该法第54条的规定呈现出极为紧张的关系,需要学理予以缓解。由此诞生两种学说:(1)例外说。该说认为,人民法院对具体行政行为的审查是以合法性审查为原则,例外地承认对司法变更权的合理性审查。根据例外说,《行政诉讼法》第54条所规定的“显失公正”属合理性审查的范畴。[14](2)实质合法说。该说将传统意义上的行政主体直接违背法律文字内容的违法行为,和行政主体在自由裁量权限内背离立法精神、显系缺乏合理性的行为均纳入到违法行为的体系之中。[15]将合法性审查的范畴从形式合法扩张到实质合法。两种学说争论了数年,至今为学者所广泛接受的为“实质合法说”,“例外说”则逐渐式微。[16]有学者指出:“尽管《行政诉讼法》第54条规定法院可以撤销行政机关滥用职权的行政行为,还可以判决变更显失公正的行政处罚,但两种行为由于严重或明显地背离了法律、法规的目的,已经构成了内在的或实质性的不合法行为,而不再仅仅是不合理的问题。”[17]关于在“实质合法说”下,合法性和合理性的临界点,有学者在参考维德内斯伯里(Wednesbury)不合理[18]的基础上,指出“合理性原则给了行政机关自由的实质边际,只是当过分缺少这种平衡,以至于明显不合理时,法院才去干预。”[19]近年来,通过对行政案例的钻研,合法性的边界被不断扩张,有学者认为:“行政机关的裁量越出了合理的界限,就构成了实质上的违法,法院有权进行干预。”[20]甚至有学者提出,合法性的本质即可接受性。[21]
  通过以上梳理,我们可以得出三个结论:(1)合法性与合理性呈现出光谱的演变,即合理性到某一程度即为合法性的问题;(2)合法性与合理性之间的分水岭是随着社会发展和法律政策变化而不断移动的,其趋势为合法性的范围不断扩大、合理性的范围不断收缩;[22](3)目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理,即弱于明显不合理的为合理性问题、等于或强于明显不合理的为合法性问题。
  分析至此,我们可以发现“明显不当”在现有的学理框架内应当属于违法的范畴,而非不当的范畴。首先,从文义解释的角度来讲。“不当”即为不合理,[23]“明显不当”即为明显不合理,而明显不合理正是上述合法性和合理性的界碑,等于或强于明显不合理的均为合法性问题。其次,“明显不当”与目前为立法者所承认属于合法性范畴的“滥用职权”、“显失公平”之间没有明确的界限,难以届分,分述如下:
  1.明显不当与滥用职权。滥用职权是指行政机关创造出的具体行政行为虽然在其权限范围以内,但行政机关不正当地行使职权,不符合法律授予的这种职权的目的。[24]因此,判断一个行政行为是否构成滥用职权的关键在于考察被诉行政机关作出行政行为时的主观因素:该机关是否存在主观故意,受到某种恶意或肆意的支配,考虑某些不该考虑的因素,或忽略某些本应当考虑的因素。据此,有人认为,滥用职权与明显不当的区别在于,滥用职权是从行政行为动机和目的方面分析的,明显不当是从结果上看的。[25]即使不论在该种论断下,明显不当与滥用职权存在重合的可能,也不能忽视滥用职权也须以结果显失公正为要件,若仅有主观上的不当,而无结果上的不当,亦难称之为滥用职权。[26]此时两者的区分便难以言述,遑论要法官在司法审查将两者泾渭分明地区分开来。
  2.明显不当与显失公正。显失公正是指国家行政机关及其工作人员在法律规定范围内不适当地行使裁量权,造成明显不合理、不公正,从而损害公民、法人或其他社会组织的合法权益。[27]由于《行政诉讼法》第54条第(四)项之规定,[28]规范意义上的显失公正仅限于行政处罚领域,然而仅从概念意义上,要将明显不当与显失公正相区分几乎难以做到,甚至有学者径行指出:“从行政诉讼法的立法精神和条文涵义上分析,把‘显失公正’解释为‘明显不适当、不合理’或许更接近事物的本质。”[29]
  (二)案例的分析
  学理上将明显不当归于合法性的范畴,这一观点是否被实务界所吸收,亦或只是学术界的孤芳自赏?探究在实践中明显不当被当做合法性审查标准还是合理性审查标准的最好途径当然是寻找一系列根据《行政复议法》第28条第1款第(三)项第5目作出决定的行政复议决定书,然后分析该具体行政行为究竟是违法还是不当。[30]但是由于国内行政机关并无公开行政复议决定书的统一机制,研究只能退而求其次,从法院的判决中寻求法官眼中的明显不当属于合法性审查范围之内,还是之外。
  笔者在北大法宝数据库以“明显不当”为关键词进行搜索,发现有关的行政案件共有434件,其中有些在“诉辩主张”或“事实和证据”部分出现,法院对原告所提出的“明显不当”未予以审查。但在“本院认为”部分出现的“明显不当”也不在少数,对其进行归类,可以得出下表的结论:

┌──┬─────────┬──────────────────────────────────┐                                     
  │编号│     类别   │            典型表述                  │ 
  ├──┼─────────┼──────────────────────────────────┤
  │1  │         │“一审法院在审查中牟县教育体育局对申海忠的申请不予答复是否构成不  │
  │  │认定一审法院的判决│作为的同时,一并对牟教字[2000]第57号《关于重新处理河南电器化学校  │
  │  │理由错误     │问题的决定》进行审查,认为其没有按照最高人民法院(1997)行终14号行 │
  │  │         │政判决的要求对学校举办人问题作出处理,构成行政不作为,超出本案的审 │
  │  │         │查范围,判决理由明显不当。”[31]                  │
  ├──┼─────────┼──────────────────────────────────┤
  │2  │衡量权利侵害的限度│“政府信息公开中的个人隐私,应根据公开后是否会对权利人生产、生活造 │
  │  │         │成明显不当影响来判断,不能将所有涉及个人的资料都列入个人隐私的范  │
  │  │         │畴,这是公民知情权与个人隐私权之间的一项平衡与博弈。”[32]     │
  ├──┼─────────┼──────────────────────────────────┤
  │3  │确认具体行政行为存│“本案中,被上诉人综合考虑争议双方持有的土地承包证记载的内容以及对 │
  │  │在瑕疵      │争议地的实际管理使用情况等,将争议地分别确权给争议双方使用,不违反 │
  │  │         │土地相关确权原则,并无明显不当。”[33]               │
  │  │         │“根据上述规定,对违法使用国有土地的要先进行处理,再确认其使用权,永│
  │  │         │顺县人民政府在对违法使用土地作出处理之前进行所有权使用权的确认明  │
  │  │         │显不当,故保靖县人民法院撤销其决定并无不当。”[34]      


  ······

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【注释】                                                                                                     
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