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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
规范与进路:预防本位下刑法禁止令之定性
【英文标题】 Standard and Approach:Determining the Nature of the Criminal Law Injunction under the. Standard of Prevention
【作者】 张永强【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法禁止令;保安处分;预防本位;预防措施;人权保障
【英文关键词】 criminal law injunction;security measures;the standard of prevention;prevention meas-ures;guarantee of human rights
【文章编码】 1008-4355(2013)05-0090-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 90
【摘要】

刑法禁止令已在我国《刑法》第38条和第72条中得以规定,但禁止令的性质并未在立法层面上进行准确界定,司法实践和学界对禁止令性质的认定也存在着较大的争议。从规范和本体的维度考察,刑法禁止令有别于刑罚、保安处分、行政制裁措施和人身安全保护裁定。根据刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑,对刑法禁止令性质的界定应回归到犯罪预防本位,并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施。在预防本位下,人权保障机能、必要性审查、假释中的适用是刑法禁止令的应有内涵。

【英文摘要】

The Criminal Law Injunction has been formulated in the article 38th and 72nd of Chinese Criminal Law,but the nature of the Injunction has not been defined on the legislative level and also caused many controversies in juridical practice and academic field. Being observed from the dimensions of specification and ontology,the Criminal Law Injunction differs from the criminal penalty, security measures,administrative sanctions and adjudication of personal safety protection. According to the purpose of establishing of the Criminal Law Injunction and the internal logic of criminal law interpretation,the determination to the nature of the Criminal Law Injunction should return to the standard of crime preventions, under which it shall be defined as a restrictive crime correction and prevention measure. Under the standard,of prevention,human rights guarantee function,the necessity to review and the application in the parole are some connotations of the Criminal Law Injunction that should be necessarily taken into consideration.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180803    
  
  刑法禁止令[1]属于我国《刑法修正案(八)》新增之内容,是指人民法院根据犯罪情况,对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动,进人特定的区域、场所,接触特定的人。虽然刑法禁止令在立法层面上已经有规定,但就刑法禁止令的性质而言,立法上并未给予清晰的界定,学界也是仁智各异,暂未取得统一的认识。显然,这种在立法上未得定性的刑法禁止令必然会在具体的司法实践中出现适用上的混乱,导致立法的指引功能在司法实践中无法实现。所以,对待作为新事物的刑法禁止令,应该采取谨慎的态度,而不是盲目地适用,首先值得思考的就是刑法禁止令是什么的问题,这也是刑法禁止令得以适用的前提。在《刑法修正案(八)》生效以后,各地法院纷纷发出了首张刑法禁止令,而且随后刑法禁止令的适用率普遍比较高,很难想象,在未对刑法禁止令的性质进行清晰认识和界定的情形下,各地法院凭借对新事物一时的亲热感而发出的一张张刑法禁止令背后,真正的立法目的能否得以实现?用什么样的标准去衡量其适用的科学性和必要性?什么样的司法适用才能够达到立法预期?
  显然,要回答这些问题,就必须从刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑出发,寻求立法的精神和刑法禁止令的真正归属,以便在刑法禁止令得以准确定性的基础上找到合理的答案。因此,笔者认为,对刑法禁止令性质的界定应该回归到犯罪预防的本位,并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施,并在此基础上思考刑法禁止令应有的内涵。刑法禁止令不是一种刑罚,不应具有惩罚的意味,应当注意刑法禁止令适用的必要性审查和犯罪预防功能,刑法禁止令应有人权保障机能,刑法禁止令也可以在假释中得以适用。
  一、立法之疏与学理之争:未得“定性”的刑法禁止令
  (一)刑法禁止令的相关法律法规
  在1997年通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)中并没有关于刑法禁止令的规定,刑法禁止令是2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称“《刑法修正案(八)》”)新规定的内容,主要体现在《刑法》38条和第72条中。《刑法修正案(八》在《刑法》38条增加了第2款和第4款,分别为“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”和“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”;《刑法修正案(八)》在《刑法》72条增加了“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”。归纳以上条文可知,我国《刑法》规定的刑法禁止令是指人民法院在具体的案件处理过程中根据行为人的犯罪情况,对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动,进入特定的区域、场所,接触特定的人。
  从以上立法文件可以看出,作为我国刑法中的一项新兴制度,刑法禁止令在法律层面的规定比较简单、模糊,刑法并未对禁止令的性质、禁止令的具体内容以及禁止令的司法适用等问题作出详细规定。而且,全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》(以下简称“《(草案)说明》”)中也未对刑法禁止令的性质进行说明,只是提到增设刑法禁止令的目的在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整,有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要”{1}。为了补充刑法关于禁止令规定过于简单之不足,同时解决刑法禁止令具体的司法适用问题,2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)
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》(以下简称“《规定》”),虽然《规定》的13个条款中对禁止令的具体内容[2]、禁止令的执行机构、禁止令的司法适用、违反禁止令的处罚及禁止令的适用期限等内容做出了较为具体的规定,强调增设禁止令的出发点为“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”,但其对禁止令的性质仍然没有给出明确的界定。
  值得一提的是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《规定》答记者问时指出:“禁止令不是一种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”{2}先不论将刑法禁止令界定为“管制犯、缓刑犯具体执行监管措施”准确与否,单从规范性法律文件的效力位阶角度来讲,这种界定并不具有立法上的约束力,不是立法对刑法禁止令性质的界定,刑法禁止令的性质仍然处于空白状态。
  综上可知,从规范层面来讲,不管是立法上的《刑法》文本、人大常委会的《(草案)说明》,还是“两高两部”联合出台的《规定》,都未对刑法禁止令的性质进行界定,刑法禁止令的性质依然处在“悬而未决”的状态,这不仅对司法实践缺乏立法上的明确性指引,容易导致司法适用上的混乱,而且给学界的理论研究也留下了巨大的争鸣空间。
  (二)刑法禁止令的研究现状及争鸣
  虽然刑法禁止令是我国《刑法修正案(八)》新规定的内容之一,属于我国刑法理论研究领域的新事物,但考察国外刑法便会发现,刑法禁止令并非我国刑法所独创,在多数大陆法系国家的刑法典中,都有关于禁止令的规定[3],而且在禁止令的具体内容、执行方式、司法适用程序、执行期限以及禁止令的违反处罚等方面都比我国完备。但在刑法禁止令的性质问题上,由于各国法治土壤的差别和研究视角的差异,并未形成一致的观点,有些国家将其视为是附加刑,有些国家又将其定性为保安处分或者保安措施。
  梳理我国学界有关刑法禁止令的研究动态便会发现,虽然立法上已经注意到了禁止令在犯罪矫治和预防方面的必要性和重要性,但学界并未对其给予足够的关注,不仅研究时间极其短暂、研究成果极其稀少,而且成果质量也参差不齐。以《刑法修正案(八)》的出台为界点,刑法禁止令在此之前并未被学界重视和研究,基本上没有与刑法禁止令相关的研究成果,在此之后才逐渐有学者开始研究与禁止令相关的问题,但研究资源和研究成果极其有限[4]。
  虽然目前我国学界关于刑法禁止令的研究成果极其有限,但从目前的研究状况和研究成果来看,学界对刑法禁止令性质的认识依然存在着较大的分歧。例如,张明楷教授认为:禁止令并不是管制本身的内容,也不是执行管制的方法,而是一种保安处分措施{3}。虽然这种观点遭到了保安处分在我国刑法规范中是否存在的质疑,但持此观点的学者依然认为“禁止令是一种刑法意义上的保安处分,成为我国保安处分刑法化的一块‘试金石’”{4};持反对观点的学者认为,“我国刑法中的禁止令既非附加刑,也非保安处分,而是一种强制性约束措施,其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪”{5}。此外,还有学者从其他视角来界定刑法禁止令的性质,如有学者从法律权利和法律义务的角度出发,认为“禁止令的本质是法律义务,是对罪犯的监督管理措施”{6};也有学者从刑法禁止令与刑罚的关系出发,认为“禁止令是一种刑罚执行的辅助措施,而非管制刑或者缓刑的具体内容”{7},或者“禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。”{8}甚至有学者走折衷主义路线,“同意将禁止令视为管制犯、缓刑犯执行的监管措施的观点,但是结合违反禁止令的差异化制裁模式,禁止令是一种综合性的处遇措施”{9}。
  归纳以上学者的观点可以看出,目前我国学界对禁止令性质的认识,大概可以分为两种观点:一种认为刑法禁止令在性质上属于保安处分;一种认为刑法禁止令是刑罚执行的辅助措施。两种观点虽然都有一定的合理之处,但并未真正揭示出刑法禁止令所应有的根本属性,尤其是在我国当下的法治语境中,两者并未关注刑法禁止令所依托的立法背景、立法目的和刑法规范解释的要求。尽管在大陆法系国家有将刑法禁止令定性为保安处分的先例,但保安处分是否在我国的法律体系中存在仍然是值得商榷的问题[5],所以前者关于刑法禁止令的定性缺乏现实的法律基础;后者虽然注意到了刑法禁止令与刑罚执行之间的关系,但将刑法禁止令定性为刑罚执行的辅助措施仍有失偏颇,该种观点坚持的是一种形而上的逻辑思维,最为直接的纰漏就是忽略了刑法禁止令在犯罪预防方面所具有的独立价值。因此,笔者认为,刑法禁止令的定性必须回归到犯罪预防本位,以刑法禁止令在我国刑法中创设的背景、目的以及所要实现的价值为基点,在规范刑法的体系解释思维中将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施。
  二、困境中的超越:回归刑法禁止令的限制性预防本位
  从规范意义上讲,刑法禁止令的出现,是刑法在保持既有谦抑性的前提下,刑法犯罪预防功能的扩张,形式上从隐性向显性突显,实质上从间接预防向直接预防过渡。从解释学的角度考察,刑法禁止令的性质应该坚持目的解释,探寻立法原意,回归刑法禁止令所应有的犯罪预防本位。正如《规定》中所要求的,人民法院对管制犯、缓刑犯宣告禁止令时必须“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发”[6]来考察其适用的必要性。全国人大常委会法制工作委员会在《(草案)说明》中也指出,在刑法中增加刑法禁止令的目的在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整,有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要。”因此,刑法禁止令的定性必须坚持犯罪预防本位,从犯罪预防的必要性、规范性和可行性来完善刑法禁止令的制度体系,以期达到对管制犯、缓刑犯的矫正目的。
  贝卡里亚认为“预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一切优秀立法的主要目的。”{10}从预防犯罪的角度出发,犯罪预防措施可以分为鼓励性的预防措施和限制性的预防措施,前者主要通过正面的指导和激励来达到预防的目的,后者主要是通过限制一定的自由和权利来实现预防效果。根据《刑法修正案(八)》的规定,刑法禁止令的内容主要包括禁止从事特定活动、禁止进人特定的场所和禁止接触特定的人,而且《规定》对禁止令的具体内容进行了详细的规定。由此可见,为了达到矫正罪犯和社会防卫的目的,刑法禁止令是对管制犯、缓刑犯一定自由和权利的限制,属于限制性的犯罪预防措施。理解刑法禁止令在犯罪预防方面所展现的这种限制性特征,必须将刑法禁止令与刑罚、保安处分、行政制裁措施以及人身安全保护裁定相区分,这不仅是限制性预防本位下刑法禁止令必然具有的品性,而且能够有效地缓解社会防卫视角下有期徒刑与社会防卫需求之间的冲突。
  (一)刑法禁止令与刑罚的区别
  刑罚是犯罪人因其犯罪行为而受到的苦痛,从而体现社会对犯罪人行为及其人格的否定评价{11}。虽然国外有将刑法禁止令纳入到附加刑的立法先例,但我国《刑法修正案(八)》并未将刑法禁止令纳入到刑罚体系中去,而只是在《刑法》38条和第72条中作为其中的一款来进行规定。一方面,这主要是因为基于刑法禁止令创设的犯罪预防目的,刑法禁止令并不是对已然犯罪的一种处罚,而是由于已然犯罪的犯罪人因犯罪行为而具有了刑法上区别于普通人的犯罪标签,为了防止其在管制执行期间、缓刑考验期间重新犯罪,以便实现良好的社区矫正和社会防卫效果,而对管制犯、缓刑犯给予的一种针对性的预防措施。另一方面,刑罚所要达到的目的是通过具体的刑罚对犯罪人既有权利作出实质性的处分,如在我国的刑罚体系中,死刑对犯罪人生命权的处分、罚金和没收财产对财产权利的处分,拘役、有期徒刑和无期徒刑是对人身自由权利的处分,而刑法禁止令只是对管制犯、缓刑犯未来某些特定自由或权利的限制,不具有刑罚意义上惩罚性。此外,在罪刑法定原则的要求下,刑罚所应坚持的是“有罪必罚”,而刑法禁止令并不坚持“有罪必禁”,而是将“禁”与“不禁”交由法院在具体案件中根据具体的犯罪情况和预防必要来进行自由裁量。
  有学者认为,管制刑是我国刑罚体系中所独有的一种非监禁刑,规定在《刑法》38条中的禁止令,由于其对管制刑具有极大的依附性,而且以管制刑的适用为前提条件,所以该条规定的刑法禁止令属于刑罚。笔者认为该种观点值得商榷,虽然《刑法》38条规定的禁止令以管制刑的适用为前提,但不能因禁止令适用上对管制刑的依附性而忽视了其创设的独立性。假若将该条中的禁止令定性为一种刑罚,将会对《刑法》72条所规定的禁止令的定性造成刑法体系解释上的困难和冲突,因为《刑法》72条所规定的禁止令适用的前提是缓刑,而缓刑不是一种具体的刑罚,而是一种刑罚执行制度,况且《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}佚名.全国人大常委会法制工作委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》的说明[EB/OL].(2011-05-10)[2012-05-19].http://www.npe.gov.cn/huiyi/lfzt/xfxza8/2011-05/10/content-1666058.htm.

{2}佚名.正确适用禁止令相关规定,确保非监禁刑执行效果—最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问[N].人民法院报,2011-05-04(03).

{3}张明楷.刑法学[M].4版.北京:法律出版社,2011:470.

{4}张勇.禁止令:保安处分刑法化的试金石[J].云南师范大学社会科学学报,2011,(6):64.

{5}孙建保.刑法“禁止令”:求解与质疑[J].云南大学学报,2012,(11):60.

{6}陈鹏展.对禁止令的理解与适用[N].人民法院报,2011-05-04(6).

{7}皇甫长城.刑事禁止令的法律性质及执行机关[N].检察日报,2011-05-23(03).

{8}孙建保,蔡宇宏.刑法禁止令:超越中的困惑[J].法学,2011,(11):152.

{9}李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事法杂志,2011,(11):11.

{10}贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国法制出版社,2005:126.

{11}李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2006:401.

{12}屈学武保安处分与中国刑法改革[J].法学研究,1996,(5):68.

{13}卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998:430.

{14}陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社,2006:224-225.

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