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【期刊名称】 《上海大学学报(社会科学版)》
娱乐法四题:诞生、概念、属性与原则
【英文标题】 Entertainment Law: Birth, Concepts, Nature and Principles
【作者】 李清伟【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 娱乐法;娱乐产业部门法;法律原则;法律规制
【英文关键词】 entertainment law; entertainment industry law; principles of law; legal regulation
【文章编码】 1007-6522(2019)01-0086-15
【文献标识码】 A doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2019.01.008
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 86
【摘要】 当代中国,娱乐产业出现了前所未有的发展契机。这是娱乐产业最好的时代,也是娱乐法发展的绝好契机。娱乐产业的发展,必然吸引越来越多的人涌入娱乐行业,希望有朝一日能够成为电影明星、音乐明星、游戏明星,也必然会吸引投资者参与娱乐产业的投资,以及其他与娱乐产业发展相关的事务。这些必然引发多层次的社会关系,孕育出对娱乐法的极大需求。在当下的中国,娱乐法仍然是一个新事物,娱乐法是什么,娱乐法具有什么属性,娱乐法有没有基本原则,这些基本问题都需要从理论上予以厘清。
【英文摘要】 In today's China, entertainment industry embraces an unprecedented opportune moment for development. The best era also ushers in a golden opportunity for the development of entertainment law. As the boom of the entertainment industry is inevitably attracting more and more people to realize their dreams as film stars, music icons or even game stars, more investors and businesses will get involved which will trigger more complicated social relations, thus following the huge need for entertainment law. As entertainment law is still new in China, many issues call for clarification such as: what is entertainment law? What is the nature of entertainment law? And whether are there some basic principles?
【全文】法宝引证码CLI.A.1252452    
  一、娱乐法的诞生:对娱乐产业社会变革的回应
  (一)娱乐法在美国的诞生
  娱乐法在美国的出现,根植于美国娱乐产业的发展,是对美国娱乐产业发展的回应。回顾美国娱乐产业发展史,可以清晰地看到技术进步、经济结构和消费结构的转型对娱乐产业的兴起所起到的关键性的作用。以技术进步为例,20世纪20年代的美国,随着无线电和放映机技术的发展,美国的广播业和电影业开始萌芽并快速发展。1920年11月,美国第一家广播电台KNKA出现,也就是从这个时期开始,看电影成了美国人生活中一项重要活动。到30年代,美国出现了八大电影公司一统天下的格局。{1}八大电影公司控制好莱坞的主要市场,而独立制片公司则被排除在竞争之外,娱乐业市场出现了前所未有的垄断格局。1938年,美国联邦贸易委员会受命调查大制片电影公司的垄断行为。20世纪四五十年代的美国,随着电视机的流行,与电视相关的纠纷也就不断出现,形成了电视产业中特有的判例。从这一简要回顾中可见,技术进步是娱乐产业发展的策源地。每一次传媒技术上的进步,都直接导致娱乐产业的一场革命。
  在娱乐产业蓬勃发展之时,作为对娱乐产业需求的回应,娱乐法也开始萌芽。当然,由于美国法律传统使然,娱乐法在美国的勃兴,不是通过法典完成的,而是判例法作用的结果。20世纪40时代,美国监管机构认为电影制片公司推行的纵向一体化模式,对电影行业的公平竞争不利。在新政时代,仍然怀疑它会增加市场准入的壁垒,从而形成垄断定价。{2}8这种看法直接导致1948年的派拉蒙案(United States v. Paramount Pictures, Inc.)。[1]在该案中,美国最高法院确认派拉蒙等电影公司固定价格、垄断影片发行的行为违反了《谢尔曼法》的规定,要求派拉蒙等大电影公司必须将影片的发行与放映功能分离。[2]由此开始,美国政府对大制片公司合并持敌视态度,这种状况一直持续到20世纪60年代末。70年代,随着经济衰退的到来,一种更为宽松的政策开始实施。{2}8-9
  20世纪80年代,受芝加哥学派新制度经济学理论的影响,里根总统特别希望取消反垄断法作为调控商业的手段,从而帮助电影、广播和有线行业开启结构性调整行动。因而,他的经济政策对兼并、清算、合并、集中等特别宽容。{2}9-11正是在这个时期,美国的媒体产业经历了所有者集中、市场碎片化以及生产、工业经济扩张和全球市场等阶段。此时,美国娱乐产业的不同领域呈现出不同的发展态势:有线电视正处在上升阶段,广播开始下滑,电影则处在加速发展阶段。但是这些产业很快就整合成了媒体帝国的组成部分,从而结束了它们长期分离的状态。{2}11-15
  在美国娱乐产业发展中,娱乐产业从垄断走向分离,又从分离走向集中的变迁过程,始终伴随着娱乐法的兴起和发展。在派拉蒙案后,由于官方对垄断的抑制立场,娱乐产业垄断集团开始利用多种法律来捍卫自身的利益,以保全其在娱乐界中的地位,由此推动了娱乐法的产生与发展。在放松管制的背景下,美国娱乐产业的并购与集中,同样带来了娱乐法的需求,促成了美国娱乐法的发展。[3]
  与娱乐产业发展相伴随,美国大学法学院对娱乐行业法律知识的供给也相伴而生。正是从20世纪50年代开始,美国大学的法学院开始创设娱乐法课程,并创办娱乐法研究的期刊,直到20世纪80年代,娱乐法开始成为法学研究的重要领域。这样娱乐法首先在美国诞生。
  (二)娱乐法在中国的诞生
  中国娱乐法的诞生,也是对中国娱乐产业发展的回应。梳理中国娱乐法发展的历程,1990年《环球法律评论》发表的题为《英美两国娱乐法概况:有关演员声望和名次的法律的产生》应为娱乐法领域最早的译介成果。同期,对娱乐产业中的电影、电视与法律的研究,并不鲜见。如《电影与法律:现状、规范、理论》一书,虽然不是一部以娱乐法命名的著作,但其内容就是娱乐法所涉及的电影法问题。也正是在这个时期,我国立法机关开始讨论电影法的立法问题。[4]
  进入21世纪,2003年电影法纳入立法规划,我国娱乐产业迎来了发展的契机。2005年出版的《影视法导论》一书,进一步把研究范围拓展到影视,而不再局限于电影。{3}该书认为,影视法并不是以电影活动或电视活动为调整对象的专门法律文件,而是指行业需要遵循的全部法律规范,它跨越各个法律部门,涉及多种法律和其他各类法律性文件,表现为一个非常庞大的法律群。如此定义影视法,正如下文所述,几乎与娱乐法的概念相同,可以认为这是国内出现最早的娱乐法著作。
  随着文化产业的大发展,娱乐产业迎来前所未有的发展机遇,同时也会带来一些新的问题,这些问题亟待从理论上加以厘清。也正是在这个过程中,娱乐法应运而生。在娱乐产业高速增长的同时,娱乐产业的乱象时有发生,琼瑶与于正案的硝烟尚未散尽,[5]2017年发生的袁立与《演员的诞生》事件战火已燃。[6]备受关注的崔永元与导演冯小刚、编剧刘震云、演员范冰冰事件,更是把电影产业的乱象揭示得淋漓尽致。
  当代中国,娱乐产业出现了前所未有的发展契机。这是娱乐产业最好的时代,也是娱乐法发展的绝好时机。正是在这一背景下,中国电影产业、电视产业、音乐产业、游戏产业的发展,呈现出快速发展的态势。就电影产业而言,与《电影产业促进法》的出台相伴随的是,中国电影市场已成为全球第二大市场。2018年第1季度,中国电影票房首度超过美国,成为中国电影市场发展中的标志性事件。[7]《电影产业促进法》出台并实施,也促使了音乐产业从业者积极推动“音乐产业促进法”的立法进程,可以期待中国音乐产业也将进入立法时代。[8]令人欣喜的还不止这些。早在2015年,中国的游戏产业已经成为全球最大的市场,略有遗憾的是中国的游戏产业并没有因此而成功超越。[9]所有这些都表明,中国娱乐产业已经迎来黄金时期。
  娱乐产业的快速发展将进一步引发行业对法律的需求,娱乐法必将回应这一现实,并为娱乐产业提供产业结构上的法律框架、问题解决方案。事实上,也正是在这个时期,娱乐法的智慧供给也悄然而至。宋海燕以其法律职业背景为基础,根据美国好莱坞娱乐法的知识,出版了国内第一部题名为《娱乐法》的专著。[10]刘艷女士翻译了戴娜·阿普尔顿和丹尼尔·杨科利维兹合著的《好莱坞如何谈生意:电影、电视及新媒体的谈判技巧与合同模板》。余锋的《中国娱乐法》是一本以中国为背景的娱乐法专著。李清伟等翻译的谢丽· L·柏尔所著《娱乐法》则以全景方式展现美国娱乐产业与娱乐法。
  不仅如此,技术进步必然带来新技术与娱乐的嫁接,互联网与娱乐产业天然的相容性,互联网公司跨界进入影视娱乐、游戏领域,跨界经营已成为常态。互联网文化娱乐产业的发展进入快车道,互联网游戏、数字影视、网络文学、动漫、数字音乐及其之间的互动,它们凭借强大的资本掌控力,开展了一轮又一轮的并购风潮,由此引爆中国娱乐产业相对集中,自由竞争的市场秩序受到一定程度的冲击,这些也成为娱乐产业发展中的突出问题。[11]
  当下娱乐产业的发展现状,犹如狄更斯在《双城记》开篇所言“这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代”。当下娱乐产业大发展所呈现出来的态势,表明娱乐产业迎来了发展的最好时期;但是,娱乐产业鱼龙混杂,乱象丛生。在这个意义上,可以认为娱乐产业的发展及其发展过程中所出现的问题,必然导致对娱乐产业规制的强化,唯有如此,方能确保娱乐产业高速发展而又不失序。对此,最早把电影、广播和有线电视资产整合一起的泰德·特纳(Ted Turner)曾经断言:在娱乐产业,“你需要控制一切……当政府干预你时,游戏就结束了。但此时,你已经赢了。当政府阻止你时,你应当知道你已经赢了”。{4}这句话,充分说明了娱乐产业发展进程中从无序到有序、从自由市场到管制市场的发展过程。
  中国娱乐产业发展与美国娱乐产业发展具有一定的相似性。比如,美国娱乐产业的发展所面临的竞争、垄断、融资、雇佣劳动、审查、发行等问题,在中国娱乐产业发展过程中也同样会出现。当然,中国娱乐产业发展晚于美国,如果中国能够借鉴并避免美国娱乐产业发展进程中存在的问题,对于中国娱乐产业的发展而言,其意义可想而知。在这个意义上,吸收和借鉴美国好莱坞娱乐产业发展的模式,尤其是其调整娱乐产业的法律规则、原则、政策与方法,对于中国娱乐产业的稳健发展同样具有重要的意义。
  二、娱乐法的概念:定义难题
  娱乐产业的快速发展以及娱乐产业的乱象,充分说明从源头上弄清楚娱乐产业、娱乐产业规制等问题已成当务之急。而所有这些问题的起点,则是娱乐法的概念问题。那么,什么是娱乐法呢?
  娱乐法(entertainment law)是一个渐次发展而来的法律术语,在整个法律概念库中,娱乐法一词在不同的语境中出现的先后不同。在美国法上,娱乐法一词已经有近70年的历史。在美国,与娱乐法相关的概念最早见于《加利福尼亚法律评论》1954年春季号。{5}这是该刊出版的一期“娱乐产业与法”(entertainment industry and law)专刊。但是,这个时期,还没有出现一个被称之为娱乐法的术语。1960年出版的《权利与作者:文学作品与娱乐法手册》,直接使用了娱乐法一词。{6}这大概是最早出现娱乐法这个词的美国法律作品。
  20世纪80年代,随着美国的规制政策、政治和媒体所有权关系的变化,美国的娱乐产业迎来了前所未有的发展契机。{2}14-18伴随着娱乐产业的大发展,娱乐法这一概念也应运而生。1986年,梅尔文·西蒙斯基(Melvin Simensky)在《娱乐与体育律师》杂志上发表了《界定娱乐法》一文,首次界定了娱乐法的概念。他把娱乐法定义为“调整娱乐产业活动的原则体,娱乐产业包括电影、电视、现场表演、音乐和印刷出版”。{7}13在这个概念中,梅尔文·西蒙斯基明确把娱乐法的定义与娱乐产业联系在一起。他认为:“为了理解娱乐产业的原则问题,娱乐法律师必须首先理解娱乐产业不同分支的商业惯例。因而,娱乐法的原则仅仅是解决娱乐业商人之间发生的纠纷的辅助而已。为了有效地运用这一辅助,解决娱乐产业的纠纷,理解娱乐产业的问题就是最基本的。”{7}13
  乔恩·M.加龙(Jon M. Garon)教授是一个早期不屑于给娱乐法下定义,在讲授娱乐法十几年后,却改变了自己的原初立场。他说:“每个学期都有数百名法学院的学生和数千名未来的媒体领域的从业者问我一个简单的问题:‘什么是娱乐法?’我曾经都是这样回答‘娱乐法什么都不是,并不存在娱乐法’”,“我通过娱乐产业的视角,讲授版权、商标、隐私、第一修正案、职业责任、合同、商业协会、通信、雇佣和反垄断等法律问题”。不过,乔恩.M.加龙后来改变了自己的观点,他说:“经过十年的反思,我最终改变了主意。或许我以前的回答太简单了。”实际上,“娱乐法一直在深度塑造着政治、法律和经济的现实”。{8}561他进一步说,“为了说明娱乐法是存在的,并且娱乐法已经形成了广泛适用的法律,我们必须掌握一个令人不安的事实,即娱乐有能力塑造我们的文化和法律”。{8}562
  安妮·雅克在《英美两国娱乐法概况:有关演员声望和名次的法律的产生》一文中指出:“在美国,法院已认识到,由于娱乐行业的特定问题和由于其业务实践的结果而产生的特种需要,要求把法律的不同部门集合到一起以达成一个更为紧凑的法律体”,“娱乐法是指适用于整个娱乐行业的不同领域法律的集合体”。{9}在这个概念中,安妮·雅克强调娱乐法是一个“法律的集合体”。
  谢丽·L.柏尔在《娱乐法》(第4版)一书虽名为娱乐法,但书中并没有交代“什么是娱乐法”或“娱乐法的概念”。{10}1这也大概印证了英美法系国家法律研究不同于大陆法系国家法学研究的要点;也可能是因为对作者而言下定义是一件非常困难的事,正如哈特所言,这是一种“定义难题”。{11}
  在《娱乐法》一书中,对“什么是娱乐法”的回答,也体现了这种定义难题。该书第一章开篇就指出:“什么是娱乐法?很遗憾,对于包含娱乐业整体活动的法律体的全面描述是不可能真正准确的。因为‘娱乐产业’是如此宽泛的一个术语,用来描述涉及音乐录制、现场音乐、图书、电影、电视、互联网及其多种副产品、戏剧、舞蹈等多种商业模式,以及其他设计用来娱乐、启迪的艺术模式,要界定调整所有这些变动中部分的法律体是困难的。”“娱乐法以诸如合同、著作权和商标权、联邦和州条例以及娱乐产业各部分运作中形成的各种习惯和做法为基础。”{12}这一定义方法,仍然沿用描述定义的范式。
  在网络数据库中,对entertainment law的解释,基本沿用了行业与法律相结合的界定路径。如维基百科之“entertainment law”词条,就是以娱乐产业领域为基础来界定娱乐法。“娱乐法是涵盖不同类型的媒体(电视、电影、音乐、出版、广告、互联网和新闻媒体等)的法律领域,涉及各种法律领域,包括公司法、金融法、知识产权、形象权和隐私权,以及美国宪法的第一修正案。”[12] justipedia.com网也不例外,其“entertainment Law”词条认为:“娱乐法是调整娱乐产业所涉及的法律规则和条例的法律。娱乐产业包括戏剧、电影、舞蹈、音乐、艺术、歌剧、文学创作等。”[13] sensagent.com网之“entertainment law”词条认为:“娱乐法或媒体法是传统的法律分类的一个混合术语,聚焦于为娱乐产业提供法律服务。娱乐法的主要领域与传统的知识产权法重叠,但总的来说,娱乐法的实践往往涉及雇佣法、合同法、侵权法、劳动法、破产法、移民法、证券法等问题、担保权益、代理、知识产权(特别是商标、版权和所谓的“形象权”)、隐私权、诽谤、产品植入、广告、刑法、税法、国际法(特别是国际私法)和保险法。”[14]在这几个定义中,其相同之处是把娱乐产业与法律结合起来界定娱乐法,不同之处是在娱乐产业的范围界定上存在一定的差异。
  在中文语境中,北京大学的张平教授认为:“娱乐法作为一个法律概念并不是很清楚,从娱乐法所包含的内容上看,早期主要是著作权与邻接权有关的法律,后来涉及娱乐业有关的所有法律,近年来随着软件和网络娱乐产业的发展,象网吧、在线游戏等法律规范的内容也属于娱乐法的范围。就像网络法、音乐法、电子商务法的概念一样,娱乐法也是一些相关法律的集合。”{13}在这个概念中,娱乐法被认为是“法律的集合”。
  既有中国法律背景,又在美国洛约拉大学法学院任教的宋海燕女士,在娱乐法的界定时吸收了美国法与中国法对待定义的立场,她认为:“娱乐法并非一门单独的法律学科,而是融合了合同法、著作权法、商标法、侵权责任法、劳动法,甚至破产法的跨部门的调整娱乐行业商业行为的法律规范的总和。”{14}自序她给娱乐法所下的定义包括三个要素:娱乐法的规范要素、娱乐法的行业要素、娱乐法的学科要素。
  我国学者对娱乐法的界定仍然沿用已有的定义样式,遵循“法律乃规范之总和”的界定范式。如刘承韪在《中国娱乐法论纲》一文中指出,娱乐法是“娱乐行业良性运转和健康发展赖以依存的法律规范系统的总称”。{15}这是改革开放以来,我国法学界下定义的传统方式,即把调整对象与规范体系结合起来下定义。
  也有人把娱乐法界定为一门行业法,认为娱乐法是“一门以解决娱乐法律问题为中心的行业法,基本上是能够被接受的娱乐与法律的‘混血儿’”。{16}行业法的概念一般适用于经济法领域,行业法与部门法存在着交叉与重合的问题。把娱乐法界定为行业法,必然面临着如何与传统法律部门相衔接的问题。
  从以上分析可知,在界定娱乐法的概念时,学界普遍采取的办法是把娱乐法与娱乐产业结合在一起,认为娱乐法是调整娱乐行业活动的法律规范、原则和习惯。娱乐行业的范围有狭义和广义之分,狭义的娱乐行业仅包括电影、电视、游戏、音乐、出版等行业;广义的娱乐行业不仅包括电影、电视、游戏、音乐、出版,还包括艺术、体育等娱乐行业。基于以上知识,结合我国法学研究的现实,本文认为娱乐法是调整娱乐行为及娱乐社会关系的法律规范的总和,这种规范普遍适用于娱乐行业,包括电影、电视、音乐、游戏、出版、艺术、体育等行业。
  三、娱乐法的属性:一个新的部门法
  在传统的法律体系中,娱乐法是一个部门法吗?它能够成为法律体系意义上的法律部门吗?在此,不妨把这一基础问题放在一边,考察一下娱乐法所具有的特性,通过娱乐法的特性再来界定娱乐法到底是不是法律体系中的一个部门。
  首先,娱乐法具有典型的行业性特征,在这个意义上,可以把娱乐法界定为行业法。那么,什么是行业法呢?娱乐法是否具有行业法所具有的特性呢?孙笑侠教授认为,行业法“是以国家涉及行业的法律为基础,通过政府涉及行业的行政法规和行政规章,地方立法机关以行业为背景的地方性法规等,从而形成的行业法体系的总称”。行业法这一术语的提出,主要在于“我国全国人大及其常委会的主要立法成果是行业领域的立法,国务院和地方人大的主要立法成果也是行业领域的法规,那么,管理各行各业的国务院各部委的规章更是如此”。{17}54在此,不妨按照行业法和部门法各自的逻辑分别给娱乐法下定义,由此甄别到底使用行业法好,还是适用部门法更妥帖。如果把娱乐法视为一种行业法,娱乐法可以表述为:以一国的电影、电视、音乐、游戏、出版等行业的法律以及涉及该行业的行政法规和地方性法规等形成的法律规范的总和;如果把娱乐法视为一种部门法,娱乐法可以表述为:调整娱乐产业法律关系的法律规范的总和。比较两者的差异,就在于定义的结构中行业法强调了行业,部门法则强调法律关系,从下定义的抽象性、概括性上说,部门法更具优势。至于那种认为随着娱乐产业的发展,“传统的部门法的划分,不能适应行业法的发展要求,法律体系建成之后的部门法划分成为一个瓶颈问题”,{17}54这种情况并不存在。
  其次,娱乐法的内容既有私法的内容,又有公法的内容,是一种公私混合型法。作为公私混合法,娱乐法兼具公法与私法的内容。从私法的视角看,娱乐法所调整的社会关系领域具有自治性,倡导意思自治、平等自由、诚实守信等。从公法的视角看,由于娱乐产业所涉及的领域,无论电影、电视、音乐、体育、游戏等,它们本身具有文化产品的属性,而文化产品具有塑造人的功能,体现不同价值的文化产品,塑造出来的人具有不同的品格和价值观,具有公共性。一个内容积极向上的娱乐作品能够促进奋进,带来积极的社会效果;一部充斥着暴力的作品可能导致一个国家或地区暴力事件频发,犯罪率上升,甚至造成社会的混乱或无序。为了避免娱乐产品导致这种负效应,对娱乐产业进行必要的规制或治理就成为必然选项,国家通过对电影产业、电视产业、音乐产业、游戏产业、体育产业、艺术产业、出版产业等的调整,适时发布与时代相适应的娱乐产业政策,以此调控娱乐产业的发展。在这个意义上,娱乐法又具有公法属性。以我国为例,对娱乐产业的政策取向仍然是激励性、鼓励性的政策,以至于我国电影产业的龙头法律,也以《电影产业促进法》来命名,[15]以此鼓励人们参与电影产业的发展。不仅如此,对电影、电视的许可制度、审查制度等,带有典型的公法属性。由此可知,娱乐法所涉及的内容涵盖了私法和公法的内容,具有公私混合法的属性。
  最后,娱乐法既涉及国内法,也涉及国际法。娱乐无国界,但娱乐市场却有国别,美国的娱乐市场不同于中国的娱乐市场,一国的娱乐产业既要受本国娱乐法的调整,如果希望进

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【注释】                                                                                                     
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