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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权评议法律化的理论逻辑
【作者】 朱一飞
【作者单位】 中国计量大学法学院{副院长、副教授,法学博士}
【分类】 知识产权法【中文关键词】 知识产权评议;功能定位;法律化
【英文关键词】 intellectual property analysis and appraisal; functional orientiation; legalization
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 53
【摘要】 知识产权评议在产业发展、科技进步、国际贸易与国际投资等领域均具有重要的引领和保障功能。知识产权评议的法律化,是公共风险控制、政策系统更新、行政活动正当性实现以及评议自身规范化与科学化之必要。知识产权评议法律化的路径,应当在知识产权评议的整体性制度构建、重大经济科技活动知识产权风险防控机制构建、重大经济科技活动的决策与管理体制优化等三个层面同时展开,并需要科技法、产业法、国际投资法、国际贸易法、行政法等多个部门法的分工协作。
【英文摘要】 Intellectual property analysis and appraisal play an important role in guiding and maintaining industrial development, scientific and technological progress, international trade and international investment. It is necessary to legalize the intellectual property analysis and appraisal to realize the control of public risk, upgrading of policy system, legitimacy of administrative activities, and the normalization of analysis and appraisal itself. The path of legalization of intellectual property analysis and appraisal should be developed simultaneously on three levels, namely the construction of an overall system for intellectual property analysis and appraisal; the construction of the mechanism for prevention and control of intellectual property risk in major economic, scientific and technological activities; and the optimization of decision-making and management system of major economic, scientific and technological activities. Meanwhile, it calls for the coordination and cooperation of many department laws such as the Science and Technology Law, the Industry Law, the International Investment Law, the International Trade Law, and the Administrative Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252413    
  
  近年来,知识产权评议在我国知识产权工作实践中受到高度重视和广泛运用:从2005年《国家中长期科学和技术发展规划纲要》首次提出,要建立对企业并购、技术交易等重大经济活动的知识产权特别审查机制;到2008年《国家知识产权战略纲要》明确提出,建立健全重大经济活动知识产权审议制度;再到2015年《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》详尽论述和部署建立重大经济活动知识产权评议制度及推动企业建立知识产权分析评议机制。[1]这充分说明知识产权评议在国家知识产权战略的层面上具有重要的功能定位。
  但是迄今为止,关于知识产权评议,我国既未出台专门的法律法规,也未在相关法律法规中有所体现,仅由国家知识产权局等业务主管部门及地方政府陆续出台了一系列政策性文件。那么问题在于,仅凭政策性文件是否足以承载知识产权评议所应具备的功能?知识产权评议是否具有法律化的必要性?知识产权评议的法律化如何实现?本文将就此展开论述。
  一、知识产权评议的功能定位
  根据《知识产权分析评议服务规范(征求意见稿)》[2]的定义,知识产权评议(Intellectual property analysis and appraisal),是指在公共管理活动和工商管理活动中,对相关信息情报进行综合研究,分析技术发展热点和趋势、评估知识产权保护方案科学性、判断知识产权风险、论证知识产权商业化运用合理性以及相关政策和计划项目可行性等,进而有针对性地提出对策建议的活动。
  从知识产权评议在我国十余年的实践来看,其所承载的功能不断丰富和拓展:一方面,知识产权评议的目的从单纯的防范重大经济科技活动的知识产权风险,逐渐延伸至优化政府经济科技决策和政府管制;另一方面,知识产权评议的适用范围从具体的经济科技活动(初期主要针对政府投资项目),逐渐扩展至产业发展、科技进步、国际投资和国际贸易等领域的政策制定、政策实施与宏观层面的经济科技决策。
  (一)知识产权评议在产业发展中的功能
  首先,知识产权评议为产业结构调整提供技术指引,并为政策绩效评估提供关键指标。一个国家或地区产业结构的布局与调整,是政治、经济和社会等多方面因素综合考量的结果,而技术因素和知识产权因素亦在其中占据着重要地位。在重点扶持产业确定以前,通过事前的知识产权评议,可以评估本国或本地区在该产业的创新能力与比较优势,发现现实和潜在的知识产权风险,预测产业发展的知识产权前景;而在重点扶持产业和扶持政策确定以后,就需要通过知识产权评议对该产业的技术创新和知识产权发展态势进行监测与分析,对产业政策的绩效进行动态评估,并且适时进行政策修订、决定政策退出或出台新的政策。
  其次,知识产权评议是确定产业技术政策和技术发展路线的重要指针,是实现技术发展“后发优势”和“弯道超车”的重要方法。通过知识产权评议,可以分析某一技术领域研究开发的总体态势、关键技术和技术发展路线,预测可能的技术创新点和突破口,从而为国家、区域和产业组织制定产业技术政策和创新战略,厘清技术发展路线提供支撑。[3]
  最后,知识产权评议是防范和化解重大投资项目知识产权风险的主要方法,是维护产业安全和优化产业布局的关键环节。在我国,政府投资的重大项目往往承载着促进区域经济发展、优化产业结构、满足公共需求等政策功能。通过对区域内重大投资项目、招商引资项目和产业发展规划等进行知识产权评议,可以及时发现其中的知识产权风险并提前做好防范和化解工作(包括开展储备性、应对性的知识产权管理和运营),从而起到维护产业安全、优化产业布局的作用。
  (二)知识产权评议在科技进步中的功能
  首先,知识产权评议是制定科技发展规划的重要依据,也是评估规划实施绩效的重要方法。制定科学技术发展规划和计划是国家促进科技进步的重要方式,在规划制定过程中,通过知识产权评议,可以分析关键技术和关键技术领域,确定技术发展路线,防范和规避重大知识产权风险;而在规划制定后的实施过程中,通过知识产权评议,则可以评估相关技术领域的发展状况和政策绩效,并为后续政策修订提供参考。
  其次,知识产权评议是促进科技成果转化的中介和助推器。通过在科技成果转化过程中推广和运用知识产权评议,可以提高科技成果价值评估的准确度,实现科技成果供需双方的信息互通,促进科技研发与产业需求的精准对接,从而营造有利于科技成果转化的市场环境。
  最后,知识产权评议是优化财政性资金资助的科技项目和科技成果管理的核心装置。在科技项目立项环节,通过知识产权评议,可以及时发现和防范科技项目的知识产权风险,避免因知识产权问题而导致重大经济损失或重大科技项目的重复研究;而在项目实施过程中,通过建立知识产权评议机制,可以实现项目管理部门和项目承担者对科技成果的全过程管理,规范科技成果的创造、运用、保护和流转过程。
  (三)知识产权评议在国际贸易和国际投资中的功能
  首先,知识产权评议是我国政府制定外商投资准入政策、审查跨国并购的重要依据。对于外国直接投资的准入与限制,关键在于平衡两种不同的价值取向:既要利用外商直接投资的“溢出效应”,通过外资企业关键技术和研发能力的扩散,促进产业结构升级和技术创新;又要防止外资企业垄断和控制核心技术,遏制我国企业技术创新,甚至威胁我国产业安全和产业发展。而要实现这一政策平衡,就必须合理运用知识产权评议,及时分析和掌握相关产业的技术创新状况和知识产权布局状况,准确判断相关技术和知识产权与国家经济安全、国防安全、社会安全等的关系,并据此对外商投资的行业准入政策进行动态调整。
  而作为外商直接投资的重要途径,跨国并购常常直接或间接地导致知识产权风险,有些重要知识产权对外转让甚至可能危及国家安全,损害国家利益。通过实施知识产权评议(知识产权审查),全面深入地分析跨国并购所涉及的知识产权问题,有利于我国政府和企业准确评估知识产权价值,掌握相关技术领域的知识产权状况,在跨国并购中制定合理的策略与技术路线,防止核心知识产权流失,避免国家安全或国家利益受到损害。
  其次,知识产权评议是技术进出口管制的有效措施。随着科学技术的迅猛发展,技术贸易在国际贸易中的比重日益扩大,各国不约而同地加强了对于技术贸易的管制——技术引进管制,主要是保证技术引进与本国发展目标相一致,防止技术提供方施加各种不合理的限制;而技术出口管制则具有双重目标,既要把技术出口作为拓宽和占领世界市场的重要手段,通过适当输出技术,营造国际市场,又要严格控制关键技术、核心技术以及具有竞争力的高新技术流向其他国家。[4]
  在技术引进管制方面,通过知识产权评议,可以定期评估和调整我国禁止进口和限制进口技术的范围与种类,限制和禁止在国内已经成熟甚至落后的技术进口,避免重复引进和盲目引进,以保护和鼓励国内相关产业发展和科技创新;与此同时,还要通过知识产权评议,跟踪国际科技创新和产业发展的最前沿,选准产业发展和技术创新的关键技术、国内外尚有明显差距的关键技术,鼓励引进此类技术,以带动国内战略性新兴产业和关键技术研发的快速发展。
  在技术出口管制方面,一是可以通过知识产权评议,定期评估和调整我国禁止出口和限制出口技术的范围与种类,禁止与国防安全相关的技术出口,限制国内产业发展的关键技术和核心技术出口;二是应当在技术出口活动中建立知识产权审查机制。对于限制出口类技术的出口,应当实行事前的知识产权审查,经审查无异议,中外双方才能签订技术出口合同。
  最后,知识产权评议是与贸易有关的知识产权保护的基础条件。目前,我国作为世界上最大的发展中国家和贸易大国,既面临着一些国家打着“保护本国知识产权”的旗号,将知识产权保护作为贸易壁垒,从而影响和遏制我国出口贸易的问题;[5]同时又必须积极应对一些国家在其国内对我国知识产权未给予充分有效保护或实施歧视性待遇的问题。为此,在知识产权贸易壁垒的应对方面,我国应当建立对外贸易的知识产权预警和应急机制,其核心是对于知识产权信息(包括技术信息、法律信息和政策信息等)的收集、整理、分析与运用;[6]在知识产权域外保护方面,我国应当通过知识产权评议的方法对其他国家和地区保护知识产权的法律、政策与实际做法作出科学评价,并以此为依据决定是否对与该国或该地区的贸易采取必要措施。
  二、知识产权评议法律化的必要性
  (一)公共风险控制之必要
  风险是现代社会的结构性特征,而文明的馈赠就是可靠性——摆脱来自自然的、自身的和他人的危险,获得可靠性。[7]因此,对于包括知识产权风险在内的各类风险的有效控制,是现代社会和人类文明所面临的重要课题。当然,风险控制有多种路径,对于知识产权风险的控制究竟应当采取何种路径、是否须诉诸于法律,则取决于知识产权风险自身的特征。
  毫无疑问,知识产权风险首先是一种私人风险。以专利风险为例,其主要包括侵权风险和市场化风险。[8]在一般情况下,专利风险是由专利权人个人承担的,因而被认为是一种私人风险。但与此同时,知识产权风险也具有公共风险的性质,尤其是重大经济科技活动的知识产权风险及关乎产业发展、科技创新全局的知识产权风险,公共风险的性质十分突出。例如,根据产业控制理论,外商直接投资对于我国产业安全的威胁主要有四种途径,即外资企业的市场控制、股权控制、技术控制和品牌控制(后两者与知识产权风险具有直接关联)。[9]而无论是外资技术控制或品牌控制,最终都表现为外资企业产业控制力增强和东道国企业产业控制力受到压缩,进而对东道国产业安全构成威胁。[10]其所损害的不仅是某个企业的个体利益,更重要的是东道国产业安全和产业发展利益。
  由于在公共风险领域,社会关系发生了结构性变化,作为风险制造者的一方(主要是大型企业)具有强大的谈判能力,而作为风险承受者的社会公众则缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力,这意味着,单纯依靠私人自治已无法防控公共风险,风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责,须交由国家通过公法管制手段解决。[11]具体就知识产权风险而言,一方面,知识产权的无形性,从根本上决定了知识产权风险难以识别的特征,并且当代技术背景下的“专利丛林”又进一步放大了技术研发运用及相关市场活动中的知识产权风险及其识别的难度。知识产权风险的难以识别性具有重要的法律意义,因为对于人类感官可直接识别的风险,追求私人利益最大化的理性人将会自行提高行为谨慎程度,避开不安全性,但对于难以识别的风险,人们无法通过行为谨慎程度的提高来防控风险,国家干预变得不可或缺,并需要综合运用技术和法律手段加以应对。[12]另一方面,知识产权业已成为企业间竞争和国家间竞争的主要手段与核心要素,在很多情况下,知识产权风险的实质,是部分企业控制批量知识产权或核心知识产权,从而对其他多数企业形成压倒性优势,乃至对国家产业发展、科技创新构成威胁。此时,以维护公共利益和国家利益为根本任务的知识产权风险防控,因其巨大的成本和强烈的正外部效应而早已超越单个市场主体的能力与责任范围,必须诉诸于高度体系化和组织化的政府管制措施,并通过法律制度予以强制实施和保障。
  进一步而言,法律又当通过何种理念与机制来应对知识产权风险呢?基于知识产权的垄断性和排他性,知识产权风险一旦降临,必将造成极大损失,并且无论是对于科技创新、产业发展乃至国家利益而言,此种不利后果几乎无法挽回,但与此同时,知识产权风险又是可以甄别和防范的。因此,法律对于知识产权风险的控制,应当确立预防性的理念,即当行为的不利后果还没有出现,正处于风险阶段时,就实施对行为的控制。[13]而知识产权评议恰恰是一种预防性的风险控制方法,一方面,通过在政府投资、重大科技项目、涉外经济活动,以及产业政策、科技政策、外资政策与外贸政策的制定与实施过程中建立知识产权评议机制,可以对知识产权风险进行有效甄别与防范;另一方面,以知识产权评议为基础,可以进一步制定和实施具有针对性的产业政策和技术研发路线,主动进行知识产权布局,从而有可能逐步扭转知识产权方面的不利局面,乃至消除知识产权风险。也正是从这个意义上说,知识产权评议法律化,是控制作为一种公共风险的知识产权风险的必然选择。
  (二)政策系统更新之必要
  政策的生命在于其实效性,尤其在我国这样一个具有强烈的政府管制传统、公共政策体系较为庞大的国家,就更加需要重视研究与不断优化政策内容、政策过程、政策系统。[14]当前,我国所处的特殊历史阶段以及面临的国际国内环境,对于产业政策、科技政策、外资政策、外贸政策及其赖以运行的政策系统提出了全新的挑战。
  在产业政策方面,我国长期以来实行的以产业结构政策为主导、以选择性和倾斜性为主要特征的产业政策,主要是以“东亚模式”为参照,即以日本、韩国为代表的东亚发展型国家早期奉行以产业结构政策为中心的产业政策并取得成功。[15]其中隐含的逻辑前提是,在改革开放的前30年,由于我国工业整体技术水平与发达国家存在很大差距,无论是在产业结构的演变、技术、工艺路线,还是在产品设计、商业模式等方面都有发达国家的经验可供借鉴模仿。[16]然而问题在于,随着我国经济发展水平和科技创新能力逐步接近和赶上世界先进水平,实现了从跟跑、并跑到局部领跑的转变,摆在我们面前的更多的是“前无古人”的问题,我国产业政策和科技政策长期学习借鉴的对象因而逐渐失去意义。[17]
  与此同时,产业政策与科技政策、外资政策、外贸政策相互间的联系与交叉融合不断加深,各类政策相互协调配合的需求与复杂程度不断提高。一方面,产业政策作用的重点正从传统行业转向高新技术领域和战略性新兴产业,越来越注重鼓励技术创新和产业技术政策的运用。目前,激励、支持技术创新与新技术扩散已成为发达国家产业政策最为重要的组成部分,成功追赶型国家(如日本、韩国等)在工业化中后期也将产业政策的重点转移到鼓励技术创新,特别是构建有利于技术创新的市场环境和创新体系方面。[18]因此,当代产业政策重心的转向,对于科技政策与产业政策的协同配合提出了更高的要求;另一方面,我国外资政策、外贸政策也面临着历史性的转型,迫切需要在许多方面与产业政策和科技政策进行融合与协同,包括合理利用“两种资源”,适度扩大进口规模,尤其是核心技术和关键产品的引进;充分开发“两个市场”,加快我国企业“走出去”的步伐,实现全球产业布局;加强科技创新,实施品牌战略;提升服务贸易发展水平,优化出口产品结构等。[19]
  新形势下我国产业政策、科技政策、外资政策和外贸政策的转型发展,固然体现在政策内容的变化,但更为重要和根本性的,则

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