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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权条约视角下新型竞争行为的规制
【作者】 冯术杰
【作者单位】 清华大学法学院{副教授、法学博士,博士生导师}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反不正当竞争法;消费者保护;巴黎条约;欧盟不正当商业行为指令;网络竞争
【英文关键词】 Anti-Unfair Competition Law; consumer protection; Paris Convention; EU Unfair Commercial Proutices Directive; internet-related competition
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 3
【摘要】 科技与商业模式发展所催生的新型竞争行为给我国法制带来诸多挑战,各国竞争法的发展也面临共同的难题:禁止不正当竞争一般条款的适用方法在各国间差异很大,不正当竞争行为的类型化界定鲜有发展。在此背景下,应充分重视知识产权条约的作用。《保护工业产权巴黎公约》所确立的不正当竞争行为定义和三种主要类型至今仍对各国的立法和实践具有重要指导意义;《欧盟不正当商业行为指令》和TPP将消费者权益保护列为反不正当竞争法的价值目标和不正当竞争行为的认定标准。我们应借鉴其来完善我国的反不正当竞争法制以更好地规制新型竞争行为。
【英文摘要】 Paris Convention for the Protection of Industrial Property (Paris Convention) establishes a common definition of unfair behavior and three categories thereof: confusion, commercial detriment and misleading. These rules are important guidance for legislation and legal practice in many countries. Not much progress has been achieved regarding international harmonization of unfair competition law after Paris Convention due to two reasons: divergence among countries regarding methodology for application of the general rule prohibiting unfair competition, and difficulties in identification of operational criteria. ECUCPD and TPP represent new development in this area by which consumer protection becomes objective of AntiUnfair Competition Law and also a basis for operational criteria of unfair behavior. Facing the challenges from emerging new types of unfair behaviors in relation to Internet, legislators and courts should refer to Paris Convention and emphasize the role of consumer protection in Anti-Unfair Competition Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252412    
  
  自19世纪末《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》签订以来,知识产权法国际协调的步伐从未停止,这对经济全球化的发展起到了至关重要的作用。知识产权问题一直是多边或双边贸易国际条约的重要组成部分,《跨太平洋伙伴关系协定》[1](以下简称TPP)和《中澳自由贸易协定》[2]便是最新的例证。在专利法、商标法和著作权法领域,各国法律也随着国际协调而明显趋同。与此形成鲜明对比的是,反不正当竞争法的国际协调自20世纪中叶以来鲜有进展。然而,经济全球化的纵深发展要求各个国家和地区必须对反不正当竞争法进行协调。[3]这种协调与知识产权法的国际协调同样重要,因为二者的目的和意图是相同的,即知识产权法和反不正当竞争法都致力于维护公平的市场竞争环境和保护企业之间的竞争优势差异。[4]
  各国法律间的分歧会影响企业在不同地域的商业行为从而扭曲国际市场,这种现象在网络商业活动领域尤为突出。互联网以革命性的方式推动了超越领土观念的全球化发展,新的商业模式和复杂多样的竞争行为给传统的反不正当竞争法带来了新的挑战。《欧盟不正当商业行为指令》(第2005/29号)即专门强调了规制互联网领域竞争活动的重要性。[5]2015年,中国法院共受理了2025件不正当竞争案件,[6]在北京市海淀区人民法院受理的总计238件不正当竞争案件中,有160件与网络有关,占比达67%。而从2012年至2015年,海淀区人民法院审理了占中国10%以上的不正当竞争案件,其中2/3与网络有关。[7]很多新型的竞争行为难以被纳入既有法律规范的调整范围,反不正当竞争一般条款的适用相当普遍,而从抽象的原则到具体的事实关系,这给法律的解释和适用带来很大的挑战。在处理这一棘手问题时,实务界与学界均没有考虑有关国际条约的重要指导意义。尽管《巴黎公约》的相关条款在中国是自动执行的,但知识产权条约在反不正当竞争领域对中国本土法律的解释和适用并没有发挥任何作用。此外,国际上关于反不正当竞争法的最新发展也应成为我国立法和司法的有益参考。
  截至目前,有关不正当竞争的最重要的条约规定是《巴黎公约》第10条之二,该条规定了不正当竞争行为的定义和3种典型的不正当竞争行为,即混淆、商业诋毁和虚假宣传(误导)。本文将首先评析我国法院在新型竞争案件中面临的法律适用挑战与探索努力,然后在比较法层面考察各国反不正当法适用中的共性难题,随后指出相关条约中的反不正当竞争规则的现实重要性,最后再评估条约中的相关规则适用于新型不正当竞争行为的可能性,并在此基础上指出知识产权条约对完善我国反不正当竞争法制的意义。
  一、新型竞争行为给法制带来的挑战
  2016年,北京市海淀区人民法院受理网络不正当竞争案件179件,审结128件。这些案件涉及下拉搜索提示词服务、搜索引擎服务、社交媒体软件(聊天软件)、工具软件、软件不兼容、干扰商业模式和网络游戏等众多方面。我国1993年《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为的具体类型,并规定了禁止不正当竞争的一般条款。[8]因很多新型不正当竞争行为不能为立法列举的11种行为所涵盖,法院为此大量适用一般条款予以裁判。以北京市海淀区人民法院为例,2015年共有93件网络竞争案件适用反不正当竞争法一般条款予以裁判,占该院受理的不正当竞争案件总数的58%。我国法院在涉及新型不正当竞争行为的众多案件中适用了反不正当竞争法一般条款,这给法院审判工作带来了巨大的挑战,但鲜有对一般条款的解释与适用作出方法或理论上的显著推进。[9]有的案件中法院简单地凭借道德直觉适用一般条款,有的案件中法院基于对原告合法商业模式的保护认定被告行为不正当,有的案件中法院基于原告的某种财产利益认定被告的行为不正当,但这些判决中的法律解释和适用方法的理论合理性仍值得推敲。实际上,从知识产权条约的角度看,某些所谓新型竞争行为完全可以被条约中的反不正当竞争规则所调整。比如我国法院创设的“非公益必要不干扰原则”所要规制的某些竞争行为就属于这种情形。以下以“百度诉奇虎案”中的互联网相关竞争行为为例进行分析。
  (一)互联网相关的新型竞争行为
  “百度诉奇虎案”中,网络用户在电脑上安装360杀毒软件后,百度搜索引擎的某些搜索结果页面会出现警告标识,点击警告标识,网络用户会看到两种通知:一种通知以警告的形式提醒网络用户相关网站是危险的,因为它可能传播攻击用户计算机的电脑病毒,例如“特洛伊木马”;另一种通知声称网站存在风险,因为网站上存在欺诈或未经证实的消息,网站上的广告会误导网络用户落入陷阱。如果网络用户点击警告提醒中的“保护网络浏览器”一词,网络用户将会被带往奇虎公司的网站,并被逐步引导安装360安全浏览器。[10]
  法院认为,根据非公益必要不干扰原则,与网络有关的服务或产品应当和平共存,产品或服务提供者不应干扰竞争对手的业务,也不能干涉最终用户的选择。这种干扰只有在出于保护公益的必要时才被允许。此案中,法院认为,奇虎公司的警告标识干扰了百度公司的搜索引擎服务,明显违反了非公益必要不干扰原则,既不合法也不必要。同时,法院认为奇虎公司在公共利益与网络安全的幌子下,将警告标识设置在百度搜索结果上,最终目的其实是推广自己的互联网浏览器。
  最高人民法院在再审判决中进一步指出,奇虎公司与百度公司是地位平等的民事主体,奇虎公司既无权评估百度网站的运行,也无权对其采取措施。奇虎公司作为市场主体,不能代表消费者的公共利益,因此不得以公共利益的名义干扰被上诉人的商业模式。[11]
  非公益必要不干扰原则同样适用于被告设置下拉提示词的不正当竞争行为。奇虎公司的导航网站(hao.360.cn)上包含百度的搜索引擎框,通常情况下,如果网络用户在百度网站中输入一个搜索关键字,百度的相关提示词会出现在输入框下方,这些下拉提示词会使网络用户进入与该搜索词相关的某些预设的网站。但当网络用户在奇虎公司的浏览器上使用百度搜索引擎时,奇虎公司改变了百度在其搜索框上向用户提供的下拉提示词,引导用户访问奇虎公司预设的网站。北京市高级人民法院认为,奇虎公司的行为干扰了百度搜索服务的正常运行,并阻止了网络用户正常使用百度提供的搜索结果。这种干扰不出于任何公共利益的需要,其唯一的目的和结果是使奇虎公司获得更多的用户访问量,属于《反不正当竞争法》2条意义上的不正当竞争行为。
  (二)反不正当竞争法适用中的问题
  北京市高级人民法院在“百度诉奇虎案”中创设的非公益必要不干扰原则,是我国法院近年在处理新型竞争行为的司法实践中最重要的法律创新,尽管理论上对其合理性仍存在争议。这一原则在很大程度上得到了最高人民法院在该案再审程序中的支持,因此也被一些法院在特定案件中加以援引和适用。
  从反不正当竞争法的角度看,将该原则作为不正当竞争行为的认定标准值得商榷。最根本的问题是,适用该原则会造成限制市场主体竞争自由的后果。自由竞争的原则赋予了市场经营者为谋求自身利益而采取任何竞争措施的权利,即使损害了竞争者的利益,也不必出于公共利益的需要。这一原则在私法中是最为基础的,即法无明文禁止即允许。因此,它会驱使市场经营者形成这样一种认识,即只要不违法和不违背诚实信用原则,就可以妨碍或损害到竞争对手的业务。在虚拟空间,竞争自由就可能包括链接到竞争对手的服务器或在必要时修改竞争者的软件和代码。但这些行为不能与真实世界中侵犯私人财产的违法行为相提并论,因为根据保护个人隐私、保密信息和财产权利等要求,未经允许侵入他人住所或办公场所是不被允许的。非公益必要不干扰原则的适用会导致法律逻辑发生以下变化,即从自由的逻辑到授权的逻辑。根据授权的逻辑,竞争行为(干扰或妨碍竞争者)只有在出于保护公共利益的必要时才能被允许。相反,自由的逻辑认为竞争行为都是合法的,除非被认定为不正当或构成侵权。换个角度看,这一原则的适用需要先认定有关竞争行为是对竞争者的“干扰”,但这一具有否定意义的概念的认定标准并不清晰。2017年修订《反不正当竞争法》时引入的关于网络竞争行为的专门条款,[12]在很大程度上体现了非公益必要不干扰原则的精神,但该原则仍可发展改进:法律没有在抽象意义上一般性地禁止所有干扰行为,而是结合网络活动中的常见情形在司法经验的基础上对不正当行为作了列举。这就在很大程度上限缩了该原则的适用范围。
  值得注意的是,面临科技与商业模式的发展而带来的新型竞争行为,反不正当竞争法的一般条款和传统类型化竞争行为条款如何适用,不仅是我国立法者和司法者面临的挑战,也是各国反不正当竞争法发展中的共性难题。
  二、各国反不正当竞争法的共性难题
  很多大陆法系国家都设置了与《巴黎公约》相同或类似的反不正当竞争法机制,对于这些国家而言,其法制运行所面临的共同挑战主要是如何识别法定类型之外的不正当竞争行为,即如何在具体案件中适用禁止不正当竞争的一般规则。由于法律文化、法律体系以及司法制度等方面的原因,不同国家的做法各有特点,从比较法的角度研究各国的法律解释和适用对于评估国际层面的法律协调和完善国内法制度都具有重要意义。
  (一)不正当竞争行为的认定标准难以定义
  与狭义上的知识产权法不同,反不正当竞争法在不同国家的理论、立法和实践方面存在很大的差异。首先,不正当竞争是大陆法系非常重要的概念,但仍未被纳入普通法系。在大陆法系国家,规制不正当竞争行为的所有规则都被这一概念所统领,系统的理论和专门的审判规则也围绕着这一概念得到发展。[13]在普通法系国家,例如英国,不正当竞争的概念在立法和判例中都是缺失的;在美国,虽然不正当竞争的概念已经出现,[14]但其涉及的范围仅局限于反假冒以及与商业诋毁和消费者保护有关的法律。其次,大陆法系的不同国家在认定不正当竞争行为的一般方法上也存在分歧。例如,法国适用《法国民法典》原1382条(现第1240条)的一般侵权责任规则,[15]但德国、瑞士、比利时、卢森堡和意大利等国家适用专门的反不正当竞争法。从这个角度来看,《巴黎公约》在协调各国反不正当竞争法方面的贡献非常值得称道,它在求同存异的基础上促使两大法系的不同国家采纳了禁止不正当竞争一般规则和三种不正当竞争行为类型的定义。但是,《巴黎公约》的上述条款仍需在各国的本土法制中被解释和适用。
  各国的法律尽管存在差异,但仍具有一个共同点,即都承认竞争法的目的是保护和恢复公平的竞争秩序。为此,应保护市场经济中的竞争自由。根据自由竞争原则,所有专业人员平等地享有吸引竞争对手客户的权利,这种竞争引起的损害是合法的。但自由竞争也存在限制,即其不应被滥用,滥用自由即构成不正当竞争。在适用反不正当竞争法时,应该始终秉持这样一种理念:既要反对不正当竞争,也要捍卫自由竞争,这两者同等重要。因此,在确立反不正当竞争法的实质性内容和相关规则时,应当借助各种因素实现这两者之间的平衡。
  比较各国如何定义和适用禁止不正当竞争的一般规则在方法论上很有价值。例如,法国法适用民事侵权行为的一般构成要件,即过错、损害后果和因果关系。其中,过错是主要因素,但不需要恶意。Passa教授将不正当竞争行为定义为“背离谨慎的职业者的正常行为标准、扭曲竞争关系的平衡、打破竞争对手间机会均等的行为”。[16]1909年修订的《德国反不正当竞争法》将不正当竞争行为定义为违反善良风俗的行为,但在2004年该法修订时,这一道德性定义被新的定义所替代,即不正当竞争行为是指有害于竞争对手、消费者或其他市场主体并以非微不足道的方式损害竞争的行为。[17]《欧盟不正当商业行为指令》将不正当商业行为定义为“未尽到相关领域有关专业人士的职业勤勉义务并且扭曲一般消费者的经济行为的做法,如果这种做法影响到一般消费者在知情情况下的决定(informed decision)能力,从而致其作出在其他情况下不会为之的交易决定”。[18]职业勤勉义务是指“商家被合理期望的其对待消费者的专门技巧和注意义务的标准,这种标准与诚实的市场做法和/或该商业领域的诚实信用原则相当”。[19]《瑞士联邦反不正当竞争法》规定,不正当竞争是指以欺骗性或任何违反诚实信用原则的方式影响竞争者之间或供应商与客户之间关系的行为。[20]我国1993年《反不正当竞争法》2条规定,经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则,遵守公认的商业道德;不正当竞争行为是指损害其他经营者或者消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。最高人民法院同样将不正当竞争行为定义为违反诚实信用原则和公认商业道德的行为。[21]
  法国法中普遍存在的过错概念,德国法中的“不正当”概念和我国法律中的“诚实信用和商业道德”概念,在司法实践中非常抽象而难以适用。[22]欧盟法中的职业勤勉义务标准并未对一般规则的适用提供实质性的可操作标准,尽管其为对竞争行为的评价提出了更为具体的参照标准和确定方法。通常认为,对不正当竞争行为的构成要件给出一个具体的定义或建立一套统一的操作标准是不可能的,亦无帮助。[23]人们普遍认为,允许法院在一般原则的指导下根据个案作出决定是解决这一问题最为适当的方法。[24]基于此,一方面,法律对于不正当竞争行为不能详尽列举;另一方面,既往判例所积累的司法经验应在反不正当竞争法的解释和适用方面发挥至关重要的作用。前者应被立法者所采纳;后者被司法者所采用。此外,对制止不正当竞争行为的一般规则、法定的不正当竞争行为类型和认定不正当竞争行为的司法判例这三者应作关联解释,一般规则是后两者的基础与灵魂,后两者是前者的具体化及其发展的有效指引。各国的立法和司法以有机互动的方式将法律逻辑的提升与司法经验的积累相结合以应对纷繁复杂的商业实践给法制带来的挑战。这一过程必然带有各国法律文化、司法制度和相关法律体系的本土色彩,而反不正当竞争法领域的实践更是如此:一方面,作为不正当竞争行为根本性判断标准的商业道德必然带有各国相关领域商业实践的历史和文化色彩;另一方面,各国的相关公众所处的商业环境各不相同,对有关竞争行为的认识水平也必然存在差别。在这种情况下,要提取各国反不正当竞争法一般规则适用的共同经验必然不易,国际层面的进一步协调也就自然进程缓慢。
  (二)不正当竞争行为的类型化界定困难
  基于上述原则指导下发展起来的法律理论与司法实践,在若干方面为法院提供了不同程度的有效指引。例如竞争者利益、消费者利益和公平的经济秩序均是设定竞争行为评判标准方面有用的概念,职业勤勉义务和商业道德是进一步确定经营者过错的标准。在司法实践和法学研究的过程中,人们试图建立可以与《巴黎公约》第10条之二列举的3种不正当竞争行为相并列的新的行为类型,但并未取得令人满意的结果。
  德国法院关于适用禁止不正当竞争一般规则的判例分为四类,即妨害消费者购买决定的行为、阻碍竞争的行为、不正当模仿行为和非法占用行为(illegal appropriation)。[25]但是每种类型之间缺乏共同的适用条件,且分类只是对法律解释和适用的指导。法国的Roubier教授将不正当竞争行为分为四种非穷尽列举的类型:混淆、商业诋毁、破坏竞争对手的公司管理(比如不正当的“挖人”)和引起市场的混乱。[26]后两种是新类型,但范围太大,没有具体适用标准。
  比较法上,各国在不正当竞争行为类型化方面共同存在的一个更为具体的例子是“搭便车”行为。“搭便车”在法国法上被称为“寄生(parasitisme)”行为,指的是不当利用其他竞争者的创新成果或投资成果的行为,在法国的司法实践中经常被援引和适用。它是与《巴黎公约》规定的3种类型的不正当竞争行为所平行的一类行为。但是如果“寄生”行为的适用条件不能被合理界定,则这一规则的适用就会缺乏正当性,因为模仿本身是一种合法的自由。原则上,不受知识产权法保护的创造都处于公有领域,任何人都可以模仿和利用。Passa教授认为,法国法上的“寄生”行为应当根据《巴黎公约》第10条之二的混淆标准来界定,否则它没有存在的正当性。[27]在德国法上,“寄生”是指“不正当模仿”,但由于自由模仿原则的存在,德国法仅禁止引起产品或服务来源混淆或不正当利用或损害竞争者商誉或者侵犯竞争者商业秘密的模仿。[28]然而,此项规则所涵盖的第一种和第二种情形,可以被看作广义的混淆或商标淡化,没有必要作为一种新型的不正当竞争行为。
  截至目前,《欧盟不正当商业行为指令》是《巴黎公约》之后对不正当竞争行为的类型化最成功的条约性文件,它列举了31种不正当商业行为,也规定了侵害性商业行为和误导性商业行为的适用条件,进一步发展了禁止不正当竞争的一般规则。我国法院采用的非公益必要不干扰原则,也是对反不正当竞争法一般条款解释的一种尝试,尽管该原则的适用范围值得进一步探讨。
  三、国际条约中的反不正当竞争规则
  《巴黎公约》实现了反不正当竞争法的第一次国际协调,缔约方从保护竞争者利益的角度所达成的原则和规则至今仍起着重要作用。1994年《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS协议》)在反不正当竞争法方面仅规定了“商业秘密”的保护,而没有在反不正当竞争法的原则或理念方面作出贡献。[29]相反,欧洲和亚太地区相关的国际协调揭示了消费者利益保护在反不正当竞争法发展中的重要性,对各国法的发展具有重要启示。
  (一)《巴黎公约》:反不正当竞争法国际协调的基石
  1900年《巴黎公约》将制止不正当竞争作为知识产权保护问题纳入协调范围,随后在1911年和1958年的修订会议上增加规定了不正当竞争行为的定义和不正当竞争行为的3种具体类型,从而形成了现在的《巴黎公约》第10条之二。[30]该条款对反不正当竞争法的国际协调有三个贡献。[31]第一,它首次在国际条约中就制止不正当竞争行为作出了一般规定;第二,它首次在国际层面为不正当竞争行为提供了定义,即任何违背工商业活动中的诚实惯例(honest practice)的行为均构成不正当竞争;该定义从国际层面确立了认定不正当竞争行为的基本准则。虽然反不正当竞争法具有深刻的道德根源,[32]但作为《巴黎公约》评价标准的道德原则的解释和适用,应该取决于相关商业领域的道德原则,即使这些原则与日常生活中遵循的一般道德原则不一致。特别是,自由竞争应当被充分尊重,反不正当竞争措施不应为其设置不公正的障碍。第三,《巴黎公约》列举了3种具体的不正当竞争行为,即以

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