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【期刊名称】 《上海大学学报(社会科学版)》
行政谈判:解决农村土地权属纠纷的新型方式
【英文标题】 Administrative Negotiation: A New Approach to Settling Disputes of Rural Land Tenure
【作者】 侯继虎【作者单位】 淮阴工学院苏北发展研究院
【分类】 土地法【中文关键词】 农村土地纠纷;行政谈判;土地法
【英文关键词】 rural land dispute; administrative negotiation; land law
【文章编码】 1007-6522(2018)05-0013-11
【文献标识码】 A doi: 10.3969/j.issn 1007-6522.2018.05.002
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 13
【摘要】 在农村土地三权分置改革过程中,如何解决农村土地权属纠纷关系到农村社会的稳定,也是土地确权的前提条件和基础工作。从我国《土地管理法》第十六条的规定看,非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式是“当事人协商+人民政府处理”模式,该模式具有内在的弊端,政府主导下的行政谈判土地权属纠纷解决方式,具有现实基础以及法理基础。作为一种非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式,随着行政谈判程序的正式化,行政谈判应该纳入到行政行为体系的范畴中,就像其他行政行为一样,必须接受行政法的规制,必须遵循行政法上的基本原则,立法上应当修改土地法以及相关规范性文件,明确行政谈判解决农村土地纠纷的范围、程序、法律效力,并纳入到行政诉讼的受案范围。
【英文摘要】 During the process of rural land reform in which ownership, contracting rights and management rights are separated, how to solve the disputes over rural land tenure not only influences rural stability, but also lays prerequisite and foundation for the confirmation of land rights. According to the Article 16 of The Law of Land Administration of PRC, the non-litigation approach to settling disputes over rural land tenure is through “negotiation between concerned parties plus governmental handling”. However, this model has inherent drawbacks. Government should play a leading role in settling land tenure disputes through administrative negotiation which is both practically and legally well-founded. As a non-litigation way of solving rural land disputes, administrative negotiation has been put into the system of the administrative behavior as its process become formalized. Just like other administrative acts, administrative negotiation must abide by the regulation and basic principles of administrative law. Accordingly, the land law and relevant regulations should be revised in order to clarify the scope, procedures, and legal effects of administrative negotiation in solving rural land disputes. In this regard, administrative negotiation should be included in the scope of administrative litigation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252450    
  
  “十八大”以来,中央从党和国家全局的高度,对深化农村土地产权制度改革做出了一系列部署安排。2017年年底,中央印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,对今后一段时期农村土地产权制度改革具有重要的指导意义,将产生非常深远的影响。在农村土地三权分置改革过程中,如何解决农地权属纠纷关系到农村社会的稳定,也是土地确权的前提条件和基础工作。关于农村土地权属纠纷的非诉讼解决方式,我国《土地管理法》第十六条规定:土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。但是,该法及其相关法律规范又没有明确规定人民政府处理农民土地确权纠纷的方式。目前应对此类纠纷的非诉讼解决机制过于笼统和宽泛。从《土地管理法》第十六条的规定看,非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式是“当事人协商+人民政府处理”模式,其中当事人协商解决是第一层次,人民政府处理是第二层次。从第一层次看,由于协商缺乏严格的程序规制,其法律效果未必理想。从第二层次看,实践中往往采用行政裁决的方式来处理。但是,行政裁决仍然需要以一定的法律与事实为基础和依据,且在一定程序的规制下才具有合法性。在土地纠纷中,一些案件由于是历史遗留问题或者是社会影响力大的群体性土地案件,案件的事实未必清楚,同时关系到农村社会的稳定,简单的行政裁决没有很好的社会效应与法律效应。因此,当下我国农地权属纠纷解决的“当事人协商+人民政府处理”模式具有内在的不适应性,需要创新政府处理土地纠纷的方式。笔者认为,行政谈判作为一种新型方式,可以克服我国政府处理农地权属纠纷方式固有的不适应性的弊端。
  二、行政谈判解决农地确权纠纷的法理分析
  根据我国土地法的规定,非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式是“当事人协商+人民政府处理”模式,该模式具有内在的弊端,不符合我国农村土地权属纠纷的特点。其结构性矛盾突出体现在以下两个方面:其一,该模式处理农村土地权属纠纷效率低下。如今,国家经济发展,带来了工业化的迅猛发展,城市化进程不断加快,土地资源的增值效应突出,这些因素导致了农村土地权属纠纷的范围不断扩大,村民与乡镇政府、商业性企业间的矛盾不断扩大,导致纠纷的广泛存在。这种纠纷普遍性的特点,客观上要求一种高效率的非诉讼解决纠纷的模式。但是,立法上对此类非诉讼解决纠纷的安排却是两步走模式,即先当事人协商,后人民政府处理。从当事人协商的角度看,没有严格的、明确的、具体的法律规制,客观上留下了人为操控与不当牟利的空间;同时也难以达成一致的结果,即使达成一致结果,也很难保证结果的公正性,给后续矛盾的激发埋下了隐患。其二,从人民政府处理的角度看,在土地权属纠纷解决方面,实务上更多的是依照原国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》和《土地权属争议调查处理办法》这两个部门规章来具体操作的,其法律层级低,权威性不够。尤其需要注意的是,此类案件情况复杂,证据匮乏。实务中,农村土地权属纠纷案件大多以土地信访形式出现,经常会同土地侵权案件、土地违法案件或者征地补偿纠纷案件一并出现,纠缠不清。因此,除了正常涉及的行政部门外,还经常会涉及公安部门和司法部门,这会加大行政裁决和司法审判的工作压力。同时,由于历史政策变迁等原因,造成了资料无法查证,证据收集困难等现实情况。为了克服上述两方面的弊端,可以直接在人民政府的主导下,由当事人协商、参与、举证,一方面有利于查清案件事实,另一方面也可以减少程序上的繁琐,提高纠纷解决的效率。建立由人民政府主导的行政谈判方式来解决农村土地权属纠纷,具有和解、调解等方式不具备的优点。
  一方面,从和解的角度看,和解是平等、协商解决纠纷的一种方式,是一种最简单、最直接有效的纠纷解决方式。在农村土地权属纠纷中,当事人可以在合法的前提下随意处置其享有的权利,通过协商与对方达成一致从而解决纠纷。但是在和解过程中,常出现欺诈胁迫、有失公平等情况,并且由于和解双方的受教育程度有限,和解协议的内容有时甚至会因违反法律而无效,不仅不能保障当事人的合法权益,更有可能危害社会的公共利益。和解之所以出现上述弊端,一个很重要的原因是缺乏一个相对独立且具有权威的主体的参与。因此,和解有其明显的局限性和不适宜性:首先,实践中,由于土地价值与日俱增,土地产生的利益不断增加,任何一方都不愿放弃由土地带来的巨大的利益,这势必会增加和解的难度。一些农村土地权属纠纷是由于历史遗留和政策变迁等原因导致的,当事双方由于不能提供足够且有力的证据,致使分歧无法被消除,成功和解的可能性几乎为零。其次,农村土地权属纠纷往往会因为对技术性等专业问题的理解不同而导致结论的不一致,这些情况都会阻碍当事人达成和解。最后,也是和解方式最大的缺陷,就是其存在极大的不确定性,纠纷的当事人在达成口头和解协议之后不去签署书面协议,更不要说到当地土地管理部门进行登记确认,任何一方当事人都存在着反悔的可能,一旦反悔就会有新的纠纷产生。
  另一方面,从民事调解的角度看,调解与当事人自行和解相比,尽管在调解委员会主持调解下,本着争议各方主体平等、公平合理、和睦相处的原则,能够使纠纷各方在相对缓和融洽的气氛下顺利沟通,有利于达成协议,由争议各方签字盖章,自觉履行协议。但是,调解是通过双方当事人相互妥协,达成协议从而化解纠纷,这也就决定了调解依然存在许多缺陷。首先,说服双方当事人接受调解就是一个难题。农村土地权属纠纷多发生在乡土社会之内,涉及的利益复杂,且关乎其基本的生产要素,要让纠纷当事人选择调解需要做大量的说服教育工作,这是调解程序启动前需要完成的工作。但是,实际上都是各个地方的村委会等组织和部门自由决定如何启动调解程序,并没有一套系统的调解前的说服体系。其次,主持调解的第三人对于整个调解过程的发展、调解结果的导向具有关键作用。在农村土地产生权属纠纷的时候,参与调解的都是邻里熟人、亲戚朋友,必须要求这些作为第三人的调解员具有较大的影响力、良好的判断力、高尚的道德品质与正确的大局观,甚至要懂得相关法律法规等。这些要求显然太过苛刻,难以实现,从而导致因当事人不满意而难以达成调解。
  综上所述,可以清楚地看到,以调解或者和解来解决农村土地纠纷共同的不足之处包括:缺乏相对独立主体的参与,程序上缺乏规范的规制,效果不尽如人意等。因此,为了顺应解决农村土地权属纠纷的现实需要,我国可以建立政府主导下的行政谈判方式,以克服当下单一的当事人协商或者人民政府处理的内在结构性矛盾,弥补和解、调解等非诉讼方式解决农村土地权属纠纷的内在缺陷。行政谈判作为一种新型土地纠纷解决方式需要明确以下几个问题。
  首先是行政谈判介入的时间问题。行政谈判是在土地纠纷当事人协商失败后,人民政府处理土地权属纠纷的一种方式。
  其次是行政谈判解决农地权属的法律性质。行政谈判本质上属于行政行为的范畴,是行政主体处理土地纠纷的一种处理方式,一旦达成协议,具有行政行为上的法律效力。所谓行政谈判是指行政主体与行政相对人通过平等的双向沟通取得共识并达成协议,以达到解决争议目的的行为。行政谈判与非行政谈判的区别主要有三个方面:一是谈判主体不同,行政谈判恒定有一方行政主体,而一般谈判双方都是民事主体;二是谈判内容不同,行政谈判的内容是行政法律关系,而一般谈判的内容是民事法律关系;三是谈判依据不同,行政谈判的依据是行政法律规范以及双方主体达成的协议,而一般谈判依据的是其他法律规范以及主体间的协议。从行政谈判法律主体之间的关系看,作为社会的一种治理手段,行政谈判主体之间具有平等性,是行政管理手段柔性化、民主化的产物;从行政谈判的内容看,行政谈判具有合意性,参与谈判的主体之间通过沟通协商并达成协议,对行政谈判法律关系主体具有法律约束力;从行政谈判的目的看,作为一种解决纠纷的手段,其根本目的是解决群体性的行政争议,以维护社会的和谐与稳定。[1]同时,行政谈判也与行政调解、行政裁决解决土地纠纷具有本质的区别。其一,行政调解是“在行政机关的主持下,通过当事人双方的妥协让步来形成合意”。{1}农村土地权属纠纷的行政调解是由行政机关居间主持对农村土地纠纷的协商解决方式,达成调解协议的主体是土地纠纷的双方当事人;而行政谈判则是行政主体在土地确权过程中,行政主体作为一方当事人与农村土地权属纠纷主体之间协商达成协议解决土地纠纷的一种方式,它本质上是一种行政处理土地权属纠纷的方式。或许有人会认为,土地纠纷是平等主体之间的纠纷,并不是民众与行政机关之间的纠纷,如果行政机关没有运用国家强制力对纠纷作出裁判,那么,就依然是行政调解,没有必要另造一个行政谈判的概念。显然,这种理解是对行政谈判的误解:行政谈判属于国家权力行使的范畴,是与行政裁决并列的一种新型处理土地确权纠纷的方式。也就是说,行政调解是人民政府参与土地确权纠纷,在当事人协商阶段,政府作为居间者参与纠纷解决;而行政谈判是作为行政法律关系的一方当事人,在协商解决不成,又不具备行政裁决的法律与事实要件的情况下,行政机关处理土地纠纷的一种新型方式。其二,行政谈判与行政裁决也具有本质区别。土地纠纷原则上由当事人协商解决,协商不成才由政府解决。“行政裁决权是典型的审批权……基于行政机关在裁决活动中的中立地位,我们一般也承认,行政裁决是准司法活动。”{2}所以,如果法律与事实都相对清楚,那么政府可以直接行政裁决,因此,行政谈判没有制度存在的空间。但是,政府对于疑难案件,由于法律上权属不清晰,又没有完整的证据链条与法律依据,政府难以做出一个事实与法律都清楚的行政裁决,从而给行政谈判提供解决土地权属纠纷的制度空间。从某种意义上说,行政谈判不需要行政主体有处分权,就像法院一样,在事实不清或者依据不明确时,它不得拒绝裁决,故需要一种新型解决土地权属纠纷的方式。其三,行政谈判相比行政调解适用的阶段与范围不同。在适用阶段上,正如前述,行政调解是在当事人协商阶段,行政主体以居间身份参与调解;而行政谈判是当事人在协商失败后,行政主体有职责处理权属纠纷,对于特定案件进行处理的新型方式。因此,两者在适用阶段上不同。在适用范围上,行政调解作为一种农村土地解决方式,其范围较广,其最大化的结果就是任何土地纠纷都可以通过调解的方式解决;而行政谈判的运用范围相对较窄,在依职权处理土地权属阶段,往往只运用于重大的土地纠纷,例如群体性农村土地纠纷,或者行政主体依据现有的证据很难做出客观的权属归向的判断,因此需要与土地权属纠纷主体协商,以解决权属争议。
  最后,是行政谈判解决农地确权纠纷的法律效力。作为一种新型农村土地纠纷解决方式,行政谈判的法律效力和其他多元化纠纷解决(ADR)方式一样,其正当性是一个不可回避的问题。正如有学者谈到的,行政谈判是否具有法律效力,是否一定要受一定程序约束,其协议或决定是否具有可执行力,这是理论上必须解决的问题。{3}同样,行政谈判在农村土地纠纷解决中的法律效力也是不可避免的问题。笔者认为,行政谈判解决农村土地纠纷的法律效力的理论基础主要来源于以下两个方面:一是行政谈判中所指向的对象是纠纷主体的权益,行政谈判法律关系主体具有处分权。在一般的行政行为中,行政上是没有处分权的,因此,赋予行政谈判以法律效力从而解决农村土地纠纷不可避免地会遭到非议,正如其他非诉讼解决纠纷赋予其法律效力一样。这是因为行政谈判关注的是权利或者利益,是行政权与相对人权利或者利益的妥协。这种以利益或者权利为基础的妥协有可能违背法治精神。是否赋予及如何赋予土地纠纷中的行政谈判法律效力尤其需要谨慎考虑其合法性问题。但是,这是对行政权具有不可处分性的误读。如果法律明确规定了行政行为的主体、权限、程序、内容,那么行政权当然是不可处分的。但是,在我国立法不完善或者立法也不可能对行政行为作出尽善尽美的处理的情况下,行政行为并不是完全不可以作为,行政主体完全出于行政目的的需要,积极行政或者与行政相对人协商谈判达成一定的合意是可能的,而且也符合行政民主化、柔性化的趋势。例如,在土地确权纠纷案件中,在依职权处理土地纠纷的过程中,如果依据传统的消极行政理念,在法律以及事实并不是完全清楚的情况下,不足以促成一个行政裁决的法律以及事实要件,行政主体岂不是无能力解决该土地纠纷。因此,行政主体有必要基于行政目的,在积极行政理念的引领下,哪怕没有明确的行政裁决要件,也可以通过协商谈判的方式解决土地争议。同时,也要清楚认识到,纠纷中的当事人有利益上的处分权,具有其法益基础。行政谈判中,行政主体只是以中间人的角色,对纠纷进行调解,不涉及行政权限的处置。即使具有一定的处分权,也是基于实现行政目的的需要的有限的处分权,这种处分权符合行政法治发展的趋势。因此,在我们看来,行政过程中是否可以将行政谈判用于解决农村土地权属纠纷,不仅是一个技术问题,不仅限于行政谈判的工具价值,还是一个需要行政实体法基础理论论证的命题。在行政法治从形式法治走向实质法治,从消极行政走向积极行政,从机械行政走向能动行政的背景下,行政法治理念的变迁为行政谈判解决群体性纠纷提供了可能性。正如周佑勇教授所言:“随着国家行政职能的转变和行政裁量权的扩张,在不放弃行政权目的的基础上,行政手段可以多样化,行政权在一定程度上是可以处分的。”{4}因此,行政权的不可处分性并不能成为否定解决农村土地纠纷中行政谈判法律效力的理论支持。二是农村土地纠纷中行政谈判的法律效力源于其完善的、完备的程序规制。一个行政行为是否具备法律效力,其程式化是基础。因此,要使农村土地纠纷中行政谈判具有法律效力,就必须实现其程序的正式化。在我们看来,不管是以利益为基础还是直接通过权利妥协,非诉讼解决农村土地纠纷都不能脱离法治轨道,这是决定农村土地纠纷中行政谈判具备法律效力的根本前提。有学者认为:“ADR这种非正式化纠纷解决方法的程序正式化是决定是否赋予法律效力的基本依据。详言之,由于ADR的复杂性,概括性地赋予ADR以法律效力很可能违反法治精神,较为可取的办法是,以ADR程序的正式化程度分类别地决定是否赋予法律效力。”{5}在这点上,行政谈判与其他ADR非正式化纠纷解决方法是一样的,行政谈判程序正式化是决定是否赋予其法律效力的基本依据。因此,在我国要真正发挥行政谈判解决农村土地权属纠纷的功能,行政谈判程序的正式化是必由之路。
  三、行政谈判解决农村土地权属纠纷的协议效力
  行政谈判作为一种新型非诉讼解决方式,其协议效力应该如何设置?我们总体主张,其协议的法律效力可以参照行政调解协议的法律效力进行设计。学界对于行政调解协议是否应具备法律效力这一问题的看法存在分歧,主要包括反对说、支持说和折中说。反对说的观点认为,当事人之间在行政机关主持下达成的行政调解协议书不应具备法律效力,一方当事人不履行义务或履行不符合协议规定的,另一方当事人无权请求人民法院以该协议为依据要求对方当事人承担违约责任或者请求人民法院强制执行。反对说的理由如下:首先,我国《

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【注释】                                                                                                     
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