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【期刊名称】 《上海大学学报(社会科学版)》
汉德公式量化困境及其消解
【副标题】 以间主观性为视角
【英文标题】 The Dilemma and the Settlement of Quantification of the Hand Formula: In the Perspective of Inter-subjectivity
【作者】 徐昀王森炎【作者单位】 燕山大学文法学院燕山大学文法学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 过失认定标准;汉德公式;量化困境;间主观性;修正的汉德公式
【英文关键词】 standard of negligence determination; the Hand Formula; dilemma in quantification; inter-subjectivity; the Modified Hand Formula
【文章编码】 1007-6522(2018)04-0086-20
【文献标识码】 A doi: 10.3969/j.issn 1007-6522.2018.04.008
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 86
【摘要】 传统的过失认定标准,大陆法系为“善良家父”,英美法系为“理性人”;随着法经济学分析方法的引入,汉德公式标准应运而生,可以认为是过失认定标准的进化,但依然存在量化困境。根据间主观性理论,传统标准和汉德公式标准统一于主客观连续统,传统标准客观性较弱而非纯主观,汉德公式客观性较强但非纯客观,故难以量化实属必然。为在一定程度上消解此困境,在假定原始汉德公式具有准确概率N之基础上,提出包括四个命题的“修正的汉德公式”。
【英文摘要】 According to the traditional standard of negligence determination, the Civil Law System adopts the kind-hearted Father Criterion while the Common Law System adopts the Reasonable Persons Criterion. The Hand Formula has been created with the development of the analytic techniques of Economics of Law. It is considered to be the evolution of the standard of negligence determination, but in the meantime difficult to quantify. According to the Inter-subjectivity theory, the traditional standard and the Hand Formula are unified in the subjective-objective continuum. The traditional standard has a relatively weaker objectivity without being purely subjective while the Hand Formula has a stronger objectivity without being purely objective, so the difficulty in quantification is inevitable. In order to solve the dilemma, the Modified Hand Formula including four propositions is proposed based on the assumption that the original Hand Formula would have a correct probability of N.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252446    
  一、问题与思路
  过失的认定是侵权责任法领域中的焦点问题,对此,大陆法系和英美法系有不同的标准:大陆法系为“善良家父”标准;英美法系以“理性人”为传统标准。上述标准的弊端是比较抽象,且存在于人的内心,无法外化。之后,汉德公式出现,该标准给传统侵权法关于过失认定带来一场经济分析的革命,使得过失的认定进一步客观化、外在化,可以认为是过失认定的“进化”。然而,关于汉德公式并非没有争论:理念层面上存在矫正正义与功利主义的持久争论;技术层面面临无法破解的量化难题,导致操作性差,难以准确判定过失;甚至实践层面关于该公式是否可以运用的问题都争议巨大。至此,无论是何种过失标准,过失的认定似乎都陷于某种瓶颈状态,几乎无法再深入探讨下去。
  基于此,本文从过失的认定标准入手,以汉德公式在美国理论界及司法实践中的适用状况为背景,提出增进汉德公式准确性问题的新的理论视角以及解决路径,主要从以下三个逐渐推进的层次展开论述。
  首先,通过分析过失认定的传统标准与汉德公式之间的关系,发现汉德公式的结论更为客观,因而构成过失认定标准的进化,然而在重点分析了汉德公式的争论之后,发现即便更客观的汉德公式标准依然存在“不客观”问题。于是乎,过失的认定似乎到此为止了,前路似乎迷雾重重,找不到一个可以突破的方向。
  其次,为什么会存在这样的困境?这实际上牵涉到过失在哲学层面的本体论与认识论问题——过失的本质是什么?过失认定的构造为何?该如何认定过失?建立在事实/评价二元分立的基础之上,过失本质上不是客观事实,而是对客观事实的主观评价[1]——这种评价既非单个人纯粹的主观体验,也无纯粹客观的标准,而是介于主客观之间的一种状态。也许,这种认识是将过失及其认定解放出来的钥匙。因此,本文引入间主观性理论作为分析视角,发现理性人标准与汉德公式标准本质上相同;两者认定过失的困境可能在一定程度上存在必然性;两者存在某种隐秘的关联。迷雾正在逐渐消散,前路已然清晰。
  第三,间主观性理论的引入,给汉德公式判定过失无法达到完全客观提供了本体论和认识论的依据,同时也提示了汉德公式的修正路径:既然各变量无法达到绝对客观,不如退而求其次,通过放弃汉德公式结论中最不可靠的部分,把握相对更可靠的部分,以使其判定结果变得更为准确和客观,从而在一定程度上弥补其难以量化的技术缺陷,进而提出“修正的汉德公式”。基于比较目的,我们也专门讨论了美国学者肯尼斯·西蒙斯提出的“风险加倍标准”汉德公式。
  二、过失认定的进化:从善良家父、理性人到汉德公式
  (一)传统的善良家父标准与理性人标准
  过失通常被界定为对某种程度注意义务的违反。古罗马法创立了善良家父的过失认定标准:“‘善良家父的谨慎注意’是以一个抽象的人即善良家父的行为作为判断标准,而不问债务人通常所使用的注意程度以及能力如何。‘善良家父的谨慎注意’并不是难以到达的特别‘注意’,而只是‘具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所用的注意’。”{1}有学者将善良家父、德国法上的“交易上必要之注意”与善良管理人之注意等同对待,上述注意义务皆为交易上的一般观念,为具有相当知识经验的人所拥有之注意义务。{2}116-117我国侵权责任法对过失并没有明确的定义,但学界对过失的表述大致相同,都属对注意义务的违反,如王利明提出“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的,为过失”。{3}故有研究者认为,“现代大陆法系各国几乎完全照搬了罗马法依据利益原则制定的过错判断体系并且无一例外地将‘善良家父的谨慎注意’作为判断当事人有无过错的标准”。{4}
  英美法系国家提出了理性人概念作为判断行为人过失与否的标准。{5}《牛津法律大辞典》对理性人下的定义是:“理智的人,一种拟制的人,其预见力、注意力、对伤害的谨慎防范及对伤害的觉察能力等类似的假想特性和行为常被用作判断具体被告人的实际预见力和注意力等的参考标准。……实际上,理性的人只是法院或陪审团所作的社会判决中的拟制人格。”{6}
  大陆法系和英美法系的过失认定标准有何区别?笔者认为,善良家父是理性人的典型表达,故善良家父标准和理性人标准本质相同,其核心都在于行为人对注意义务的违反,皆要求行为人应当具备理性之人最低限度的注意义务,若违反此种理性人的注意水平则构成过失。
  过失的评价过程为法官对比“行为人的注意水平”与“法官内心确信的理性人注意水平”,若达到则不构成过失,反之则构成过失。表面上分析,这一评价过程并无问题,但却隐藏着法官的“内心确信”,不仅相当抽象,也不透明,而且可能非常“个性化”,有可能导致认定的恣意。换言之,法官对过失是一种总体性的评价,是一种大致的感觉,不仅不准确,还可能隐藏着无意识的个性偏好甚或刻意的价值诉求,从而可能导致评价结果因人而异,进而导致案件结果的不公正。因此,传统标准从判断过程到判断结果都存在难以克服的缺陷,而汉德公式可能是解决上述缺陷的切入点。
  (二)汉德公式标准
  汉德公式是勒尼德·汉德法官在United States v. Carroll Towing Co[2]案中明确提出的过失认定标准。在该案中,被告拖船公司需要拖航一队驳船,在驳船末端是事故船舶Anna C号,被告船员和港务局工作人员在检查驳船系具时,未注意到Anna C号连接码头的泊绳没有系牢。拖船作业完成后,Anna C号脱离了驳船队,在风和潮水的作用下,最终撞上了一艘油轮,其船底被油轮螺旋桨撞穿,连同货物一起沉没。 Anna C号本应有一名船员看管,但截至事发时,该船员长达21小时不在岗。一审判决认可了原告的全部诉讼请求,上诉审时被告提出,驳船方也具有过失,如果当时船员在岗,本应及时发现问题而避免损害的发生。
  上诉法院汉德法官认为,当船在码头停靠时,每艘船都可能脱离泊位,由于一旦脱离泊位即对其他船舶构成威胁,驳船所有者的注意义务就取决于以下三个因素:(1)船只漂流出去的可能性;(2)如果漂流出去,造成损害的重大性;(3)采取充分的预防措施的负担。可以利用代数公式表述:可能性被称为P,损害被称为L,预防措施的负担被称为B,构成过失与否取决于是否B<PL,而当B>PL时,则否。汉德法官分析到,就本案而言,驳船所有者的船员于工作时间在岗并在发生损害时进行补救,其预防成本B比较低;战争环境、该港口驳船更换频繁及船员长时间离开驳船使损害发生的概率P增加;L为船货皆损的较高损失;故B小于PL,驳船所有者未尽到理性人的注意而构成过失,不应认可其全部的赔偿请求。
  本案利用三个变量分析过失与否的做法被后人总结为“汉德公式”: B是行为人为避免事故发生而付出的预防成本;P乘L为采取预防措施所能避免的损失,也可以看作是预防收益。{7}欲认定一方是否有过失,若其预防成本小于预防收益(B<PL),即付出较小的预防成本就可以获得较大的预防收益,此时,需要采取足以避免损害发生的预防措施,不采取或采取的措施不足以避免损害发生的,构成过失;若其预防成本大于预防收益(B>PL),亦即如果其采取预防措施,则意味着通过较高的预防成本换取较低的预防收益,此时不采取预防措施,不构成过失。
  汉德公式为过失的认定确立了新的视角,因为其提供了判断过失与否的三个最主要的因素,使得传统标准中对过失的感觉性评价有了更客观的外观,而通过更客观的过失认定也有利于实现特定类型过失侵权案件裁判的统一。从这个视角分析,汉德公式对过失的认定比传统的理性人标准更加客观,因而可以认为是一种进化。两者的比较如表1所示:
  表1理性人标准与汉德公式因素分析

┌──────────┬────────────┬─────────────┐
│因素        │理性人标准       │汉德公式         │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│运作模式      │综合考量        │分项考量         │
│          │总体评价        │公式评价         │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│认知状态      │感性          │理性           │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│可操作性      │较难操作        │较易操作         │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│主客观属性     │偏主观:内在      │偏客观:外在       │
│          │抽象、模糊       │具体、明确        │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│评价结果      │偏差度较大       │偏差度较小        │
└──────────┴────────────┴─────────────┘

   (三)汉德公式的争论
  然而,即便在“原产地”美国,汉德公式的适用也存在重大分歧,主要体现为理念层面的“是否应该用”、技术层面的“应该怎么用”以及实践层面的“用得怎么样”。
  首先,汉德公式面临的首要争论是其是否应当被运用于过失分析之中。与法律的经济分析面临的主要困境一致,作为侵权法经济分析核心的汉德公式,同样面临只讲效率不论公平的指责:反对者普遍认为侵权法应该适用公平原则与矫正正义,而不是效率、社会福利等。[3]这是理念或价值层面的罗尔斯主义对功利主义的批判。[4]尽管《侵权法重述》(第三版)草案的“首席报告人”盖瑞·施瓦茨(Gary Schwartz)称汉德公式能同时容纳过失法律的经济分析与公平解释,肯尼斯·西蒙斯亦对此予以认同,{8}理查德·赖特则持反对意见。{9}145-146这种矛盾根深蒂固,源远流长,绝非能轻易消解。
  其次,就技术层面的“应该怎么用”而言,除有认为汉德公式根本没有把握过失的含义这样的立场外,{10}2004-2005反对意见一般以对BPL难以量化为由展开:如自由与隐私定价多少?健康与生命价值几何?其原因在于不但不存在这样一个定价市场,{11}而且(基于理念层面的原因)也不应该存在这样一个市场。因此,仅从技术层面分析,反对者们坚称法院经常因信息不足而无法适用汉德公式。{12}事实上,这也是支持者们的软肋:汉德公式在技术层面的量化难题自始至终存在(甚至汉德法官本人在之后的判例中也承认[5]),操作性差的质疑举世公认,进而导致结论必然存在不可避免的偏差。很显然,支持者与反对者在BPL的量化难题上罕见地达成了一致,这一点令支持者们颇为沮丧。
  价值层面的争论倒可以说是“诸神之争”,而技术层面的困境则是他们面临的真正威胁。更要命的是,他们似乎看不到解决的希望。虽然有学者主张保险业的评估值可以为有关责任问题的司法判断提供一个基准,尽管保险业无法提供可作出事前计算的完备信息,但对于大部分案件保险业能够提供可以得到的最优信息,{13}但这显然并非终极的解决方案。因而,支持者们对此无力反驳并保持缄默,转而研究汉德公式的具体应用,而这也是支持者们的主战场。例如,波斯纳提出了边际的汉德公式。{14}奥格登等人以汉德公式为基础,讨论博弈论视角下双方当事人“注意”在共同过失与比较过失原则中的变化,并提出何种原则能够产生最优的注意。[6]
  此外,还有很多文献讨论汉德公式的适用范围,如《侵权法重述》(第三版)中指出,行为人意识到风险时适用汉德公式;若行为人未意识到风险则直接适用理性人标准。{15}157亚历克斯·斯坦提出,风险行为产生的收益为私人利益时适用公平原则;产生的收益为公共利益时则适用汉德公式。{16}535-536也有学者将汉德公式推广至其他领域,如判断合同法上的“有理由知道”“有理由相信”;{15}157对拥有个人敏感信息的公司创设合理的注意义务以免信息泄露;{17}判断医疗护理机构MCO(Medical Care Organization)的诊疗决定是否存在过失{18}1329-1360等等。著名的反对派理查德·爱泼斯坦则指出:汉德公式的适用范围较小,仅适用于注意标准欠缺制度化指引或者社会预期尚未明确的领域;不包含特殊领域,如治安、医疗失当、运动伤害、占用者责任和产品责任等等;亦无法适用于双边过失而只能适用于单边过失。{19}
  最后,围绕汉德公式在实践层面“用得怎么样”之问题,双方描绘的画面近乎完全对立。令我们吃惊的是,一个本不该存在太大差异的事实层次上的现状描述,居然出现了如此重大的分歧,而究竟是什么导致了这样的认识差异?
  支持者们认为汉德公式在司法实务中运用广泛。斯蒂芬·吉勒斯早在1994年就提出,汉德公式已经被美国法学会(American Law Institute)所认可,亦被主流论著以及大多数州的法院所认可。{20}1015-1016波斯纳法官认为法院已经采用了汉德公式,尤其是在供水、公共交通、采矿作业等行业;{21}其著名论文《过失理论》(A Theory of Negligence)就运用了汉德公式,成为他清晰、正确分析过失的起点。{10}2000有研究者发现,汉德公式诞生后的前30年只是被偶尔提及,明确适用汉德公式的判决仅有两个,美国上诉法院的判决仅有一个;而随着波斯纳被任命为第七巡回上诉法院法官,汉德公式迎来了复兴,适用汉德公式的案例较多。{22}如此看来,波斯纳堪称汉德公式的救星,而作为法律经济学的主要倡导者,这似乎是波斯纳的分内之事。此外,有乐观的研究者提出,汉德公式已被成功地应用于许多行业关于合理注意问题的判定。{18}1360
  不过,反对者赖特认为,法院很少提及风险—效用标准,该标准几乎从未出现在法官对陪审团的指示中,也几乎从未被用来解释法院判决。{9}145,148通过对美国法院过失判决的量化研究,赖特认为大多数法院并没有明确甚或隐含地依赖汉德公式,而路易斯安那最高法院以及美国联邦第七巡回上诉法院是唯一的例外。{9}151-152赖特认为法院进行过失判定时利用的是不同种类的公平标准,他在分析汉德法官的判决后提出:汉德在1909~1961年期间只在11个判决中提及了风险—效用标准,而在1938~1949年作出的这些判决中,他实际上没有在任何一个判决中运用该标准解决过失问题,在1949年最后援引时几乎已经放弃该标准。{9}145他认为,法院实际上运用的是理性标准。{9}273-274罗纳德·艾伦等也断言,真实世界中的过失诉讼很少运用汉德公式。{23}帕特里克·凯莱甚至提出汉德公式并非法律,而是关于过失标准的理论,在大多数案例教材中汉德公式是“伪装成法律的理论”,因而卡罗尔案不应该出现在侵权法案例教材中。{24}
  亚历克斯·斯坦认为赖特与艾伦的论断言过其实,即便在汉德公式诞生的几十年以前,法院已经在进行预防成本与预期损害的对比了;法院虽未明确适用汉德公式,但这并非意味着过失的判定处于“规范真空”(normative vacuum)状态——法院肯定利用了某些标准区别过失行为与非过失行为,至于这些标准是否包含公平原则和矫正正义是另一个尚待解决的问题,但是现有的量化研究并未断言法院认定过失的标准是公平原则与矫正正义。{16}566格里高利·基廷则直接跳过了汉德公式的名实之争,认为尽管法官对陪审团的指示并不包含汉德公式,但在上诉案件中,不论是从名义上还是实质上分析,很容易发现汉德公式的“身影”,进而认为汉德公式是一种普遍存在的分析模式。{25}实际上,无论是在第一层面还是第二层面,同样存在这样类似的中间路线。
  由于汉德公式理念层面“是否应该用”这一问题涉及法经济学分析方法的正当性,非汉德公式本身所固有,故不予讨论;而技术层面“应该怎么用”的核心争论——汉德公式的量化困境——却被主流的支持者们小心翼翼地回避并默认了。所谓操作性强、更客观化的汉德公式,到头来为什么与传统标准一样仍然面临相同的问题?实践层面画风迥异、截然对立的观点是否与上述困境存在关联?
  至此,理论界对过失的认定似乎处于瓶颈状态,难以再有效深入,这使得我们不断反思,过失的认定为什么会存在困境?过失的本质到底为何?
  三、过失认定的困境
  (一)过失认定的构造:主观说与客观说辨析
  对过失理论存在分歧,一定程度上源于对过失和过失认定标准、主观说和客观说的区分不清。
  过错包括故意和过失,所以有关过错的理论同样适用于过失。过错是行为人在主观上有无不注意的心理状态,其本质属性是主观的,过错的认定标准却是客观的;理论上的“主观过错说”与“客观过错说”不是就过错的本质属性而言的,而是就过错的认定标准而言的。{2}114“主观过错说”是指通过判定行为人是否具有可非难的主观心理状态来确定其有无过错;“客观过错说”是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为,进而认定行为人有无过错。{26}所以,关于过失的认定,无论“主观说”还是“客观说”,均是判断行为人主观状态的客观标准。这两者的区别是所选的客观标准不同:前者以行为人的注意能力为判断标准;后者以理性人的注意能力为判断标准。因此,如果认为“主观说”是以“行为人的主观心理状态”为判断标准,“客观说”是以“行为人的行为”为判断标准,则是对主观说和客观说的误解。
  如何判断行为人是否有过失的心理状态呢?首先需要明确的是,行为人的主观心理和外显行为是一致的,不能割裂,如果两者出现断裂则行为不具备法律上的应归责性:有意志而无行为时,因法律不谴责思想,所以不构成侵权;有行为而无意志时(如精神病人侵权),因其不能控制自己的意志,所以也无可非难性。因此,根据心理—行为的心理学基本原理,行为的产生与过失的判断应该遵循如下逻辑(见图1):第一,行为人的实际行为过程是从a “主观状态”到b “外显行为”;第二,由于无法直接获取行为人的主观心理状态,唯有通过其外在的行为才能间接推知其主观心理,故对过失的判断是从b “外显行为”反推a “主观状态”;第三,从b反推a需要凭借一定的标准即c; 第四,d “过失判断”是一个演绎推理的三段论结构,即以c为大前提、 b为小前提、得出结论a的过程。从该图也可以清晰地看出,不管是“主观说”还是“客观说”,均存在于c “认定标准”阶段,如果认为主观说是指a “主观状态”,客观说是指b “外显行为”,这显然是张冠李戴。
  (二)过失认定困境的必然性及其出路:间主观性视角的导入
  过失的认定存在困境,除了上述对过失和过失认定标准、主观说和客观说两组概念可能存在错误解读这一原因外,还存在某种程度的必然性:由于过失在本质上不是客观事实本身,而是基于客观事实所做的主观评价。故此,其认定会在主观—客观之间来回摇摆:一方面,这种主观评价是不同判定者在其内心之评判体系的作用下所做的价值判断,因而各有不同;另一方面,这一评判过程并不是随意的,而是判定者依据达成共识的过失判断标准做出的价值判断,因此会大体相同。
  从这一视角切入,过失具有明显的“间主观性”特征,而现象学哲学和社会学的“间主观性”理论可以很好地解释存在这一困境的深层原因,同时也提示了解决这一困境的方案。
  “间主观性”(inter-subjectivity)又称“主体间性”“主观间性”或“主体际性”,即“主体—主体”关系中的内在性质,主体之间通过分享经验,使得相互间的理解成为可能,并且因此而构成相互间的交流,达到一定“意义”的共享,意义在主体间传递,并以此将众多主体连接起来,形成一个意义的世界。{27}“间主观”虽次于“纯客观”,却凌驾于“纯主观”之上,超越了“纯主观”具有的抽象性和任意性,因而具有一定程度的客观性。原因在于,它虽然只能存在于人们的主观认识中,
  (图略)
  图1过失认定的结构
  但又绝非停留于个别主体和随时可变的思维层次,而是由承担共同角色的共同体通过彼此的交流沟通而形成的某种达成共识的、相对稳定的知识或认知框架,这种知识是由该范围的共同体内成员们相互心领神会地共享的沉默的知识,因而具有一定程度的客观性。{28}
  针对过失而言,过失的认定标准是法律人群体通过对司法实践的总结和彼此的经验交流而获得的超越个别主体层次的共识。如此一来,过失认定的主观色彩将被削弱,从而呈现出较强的客观化特点:一方面,这种认定标准会对判定者关于过失与否问题的认定发挥指导作用,从此过程中可以发现,人们对过失的判定虽是个体从其主观出发的,但却集合了主体之间关于过失的共享经验,因而具有较强的客观化的特征;另一方面,具体案件中过失认定标准的应用又会导致该标准发生一定程度上的微调,从而使过失认定标准更符合实践,更趋于客观化。这是一种从上到下、从宏观到微观、从理论到实践的过程,又是一种从下到上、从微观到宏观、从实践到理论的反馈过程,两者不断地循环往复,[7]促进了法律人对过失的共识变得更明确,对过失的判定也变得更客观。
  主体间性也是现象学社会学中的重要概念。现象学社会学的创始人许茨主张知识具有主体间际特征,他通过“此在”的我与“彼在”的他之视角的互易性(reciprocity)分两步分析论证知识的上述特征:(1)因为“同一”客体与认识主体的距离不同、认识主体的生平境况(circumstance)不同等原因,不同认识主体对同一客体必然有不同的理解;(2)视角的互易性可以克服这些理解上的差异,通过“立场的可互相交换性的理想化”——假定交换我和他的位置,我也会像他那样观察这一客体,反之亦然;以及“各种关联系统的一致性的理想化”——假定独特生平情境所产生并且存在于不同视角之中的区别是无关紧要的,我们可以对这一客体及其特征达成统一的认识。{29}11-14因此:
  有关互易视角的一般主题就导致了我们对那些客体及其各个方面的理解,它们既是我实际上所认识的,也像每个人的知识那样,是你有可能认识的,这样的知识就被人们认为是客观的和匿名的。也就是说,人们认为它脱离了我和其他人对情境的界定,脱离了我们独特的生平境况以及其中所包含的、现实的和可能的现有意图,并且独立于所有这些方面而存在。{29}13
  综上所述,过失认定存在困境的深层原因即在于其间主观性特征,从主客观的层面分析,其介于纯主观与纯客观之间,但更多地偏向于客观;从认识主体的层面分析,其形成于主体之间的理想沟通情境(即“主体间性”)。所以,这一特征也提示了解决困境的方案:(1)虽然过失的认定是一个主观评价过程,每个人关于过失的认识不尽相同,过失的判定永远无法达到完全的客观化,但总体而言更偏向于客观,从而可以保证不同判定者对过失的认定能够尽可能地达成一致。(2)理想的沟通情境有助于产生更具客观化的共识,由此过失的判定也会变得更客观。实际上,传统标准和汉德公式均为人们致力于解决这一困境而做出努力。换言之,两者皆为过失认定标准之共识,只是客观化程度并不相同:传统标准的客观化程度较弱,汉德公式的客观化程度较强。
  (三)理性人标准和汉德公式的隐秘关联
  从间主观性的视角分析,传统标准中的善良家父抑或理性人标准,其目的都是使只可意会、不可言传的过失标准变得大致可以把握,而汉德公式使得过失的认定标准变得更加客观,甚至是可以计算的。因此,从这个意义上分析,汉德公式是过失认定标准的进化。而两者之间的隐秘联系,即处于主客观连续统(continuum)中两个相邻的区间。
  传统标准客观性较弱而非纯主观。判断者借助具有间主观性特征的“行为人或理性人的注意水平”之标准做出判定,超越了判断者纯粹的个人判断,符合法律共同体的共识,但这种共识是相对模糊的。
  汉德公式客观性较强但非纯客观。判断者通过量化预防成本B 、事故发生的概率P和事故损失L,借助客观性更强的数据,得出过失与否的结论。汉德公式使得传统标准中难以判断或界限模糊的区域变得可判断,更清晰。可见,汉德公式的量化过程实际上是使传统标准中“行为人或理性人的注意水平”实现进一步客观化的过程,汉德公式相对传统标准更客观的特点使得利用汉德公式得出的结论误差更小。进而,汉德公式将传统的过失认定向客观化推进了一步。然而,在量化过程中,三者的值必然会存在或大或小的误差,这也是反对者重点攻击的问题。不过,从间主观性视角出发,这种误差显然是不可避免的,因为过失本身就属于间主观性领域,其不可能完全客观。但是,这种误差不可能比传统标准中人与人之间认知可能存在的差异更大:应用汉德公式如果不能使过失的认定更加精确,至少也不会使过失的认定比传统标准更加模糊。
  综上,以间主观性为视角,善良家父标准、理性人标准与汉德公式的关系如图2所示:其中,A代表纯主观;E代表纯客观;虚线B至D(虚线意味着具体位置是可变的)代表间主观性的存在区间,其优越于纯主观A,又无限接近于纯客观E; 虚线B至C代表传统标准,且B 、 C是浮动的;虚线C至D代表汉德公式,C 、 D也是浮动的;BC区间始终处于CD区间的左方,反映出汉德公式相对于传统标准的进化。据此,尽管汉德公式与理性人标准并不相同,但本质上并不冲突,故而以赖特为代表的汉德公式反对者们认为两者对立的论断并不妥当。值得注意的是汉德公式的支持者斯蒂芬·吉勒斯,他对两者关系的分析与笔者的观点有一定的亲和性。
  (图略)
  图2间主观性视角下善良家父、理性人标准与汉德公式的关系
  首先,他认为理性人标准是在“成本—收益分析”时贯彻功利主义或财富最大化概念时所运用到的一项重要技术……当运用汉德公式决定过失时,在现实中是通过使用理性人标准启发陪审团而达到的;{20}1028功利主义和财富最大化方法严重依赖理性人标准;{20}1029理性人标准可以作为联系功利主义和审慎实践的桥梁——而这种实践为包括陪审员在内的大多数人所熟知。{20}1033但真正的问题是,在运用汉德公式时,理性人标准并没有按照以下方式被界定:陪审员在作出事关安全的决定时能规训其直觉,关涉普通人的价值观时能规范其经验。{20}1052-1053在结论中,他提出那种不断增长的共识——汉德公式标准与理性人标准代表了相互排斥的过失概念——是“描述性错误与概念性混淆”(其反论——仅将理性人标准视为汉德公式应该如何运用的规则也是如此)。{20}1052认为理性人标准诉诸社群价值和规范当然正确,而认为汉德公式的过失取代了社群价值和规范则是错误的,其本身就包括了一个社群的规范,其运用需要富有想象力地追问一个理性人的价值观;真正应该争论的问题并非社群的价值是否在过失含义中具有中心意义,而是关于社群规范和价值观及其如何被决定的等种种观念中哪种会胜出或应该胜出。{20}1052
  其次,在想象理性人应该如何行为时,陪审员并不被要求建构一个明确、独立的理性人价值观的形象,而是潜在地依赖于反映这些价值观的隐性知识(tacit knowledge)。{20}1033他甚至认为,如果陪审员关于理性人价值观的判断被要求表达出来并给出支持理由,人们就能够更多地了解这些隐性知识的质量和可靠性;但他旋即否定了自己的假设,因为人们对陪审团事实上从未有这样的要求,而即便是法官审判,这样的要求也是极其困难的。{20}1033-1034
  最后,他认为这种想象的实践会遇到一个大障碍。{20}1034他眼中的理性人是一个普通人或一般人(an average person),{20}1019,1032把自己的生命、安全、不便以及成本置于他人之上,在无责任原则下,他相当自信地认为这个普通人对他人的生命与安全采取的预防措施将低于最优注意标准,进而导致事故成本外部化。{20}1033,1034但是,他认为功利主义可以避免事故成本外部化的问题——功利主义的追问是,遵循汉德公式标准的理性人是否会加以额外的注意;进而认为通过汉德公式能让陪审员理解受害人和加害人双方,而不是只顾及一方利益,这样就构成完整的“普通人”,形成(受害人与加害人合一的)单一所有人版本的理性人标准(“single-owner” version of the reasonable person standard )。{20}1034,1035
  简而言之,以上三个层次暗含如下论证逻辑:因汉德公式对于陪审员而言太过抽象,而陪审员拥有关于理性人标准的隐性知识,所以需要借助理性人标准贯彻汉德公式;因理性人标准仅为普通人标准,行为人不会采取最佳注意水平,所以需借用汉德公式提升其注意水平,从而形成完整的理性人标准。
  笔者认为,吉勒斯前述的某些观点不仅弥足珍贵,而且具有相当的启发意义,但这些观点以及隐藏其中的论证逻辑仍然存在一些问题。
  就理性人标准与汉德公式关系而言,吉勒斯敏感地注意到两者之间的联系,理性人标准有助于陪审员运用汉德公式,但在其观念中两者所诉诸的社群的价值观和规范似乎并不相同。不过,我们并没有看到他指出了什么不同,反倒是价值观的重合——正是重合的价值观,陪审员才能通过理性人标准运用汉德公式。事实上,对汉德公式持

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}丁玫.罗马法契约责任[M].北京:中国政法大学出版社,1998:148.
  {2}杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005.
  {3}王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编[M].北京:法律出版社,2005:17.
  {4}李军,冯志军.产品责任归责原则的法经济学分析[J].华南农业大学学报:社会科学版,2008(3):131-138.
  {5}[美]考特,[美]尤伦.法和经济学:第三版[M].施少华,姜建强,等,译.上海:上海财经大学出版社,2002:254-255.
  {6}[英]沃克.牛津法律大辞典[Z].北京:光明日报出版社,1988:751.
  {7}丁以升.侵权行为法的经济学分析[J].法律科学,2004(1):36-40.
  {8} Kenneth W Simons. The Hand Formula in the Draft Restatement Third of Torts: Encompassing Fairness as well as Efficiency Values[EB/OL].(2001-01-08)[2017-12-18]. http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id =252835.
  {9} Richard W Wright. Hand, Posner, and the Myth of the “Hand Formula”[J]. Theoretical Inquiries in Law, 2003(1):145-274.
  {10} Benjamin C Zipursky. Sleight of Hand[J]. William and Mary Law Review, 2007(5):1999-2041.
  {11}冯珏.汉德公式的解读与反思[J].中外法学,2008(4):512-532.
  {12} Keith N Hylton. Law and Economics versus Economic Analysis of Law[EB/OL].(2017-09-18)[2017-12-18]. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id =3024605.
  {13} Peter Z Grossman, Reed W Cearley, Daniel H Cole. Uncertainty, Insurance and the Learned Hand Formula[J]. Law, Probability and Risk, 2006(1):1-18.
  {14}[美]兰德斯,[美]波斯纳.侵权法的经济结构[M].王强,杨媛,译.北京:北京大学出版社,2005:94-97.
  {15} Daniel P O’ Gorman. Contract Law and the Hand Formula[J]. Louisiana Law Review, 2014(1):127-174.
  {16} Alex Stein. The Domain of Torts[J]. Columbia Law Review, 2017(3):535-611.
  {17} Michael L Rustad, Thomas H Koenig. Extending Learned Hand 's Negligence Formula to Information Security Breaches [J]. I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society, 2007(2):237-271.
  {18} Daniel L Freidlin. Just Say No: The Cipro Craze and Managed Care— Applying the Hand Formula to Managed Care Decisions[J]. Hofstra Law Review, 2002(4):1329-1360.
  {19} Richard A Epstein. Activity Levels Under the Hand Formula: A Comment on Gilo and Guttel[J]. Michigan Law Review First Impressions, 2009(1):37-43.
  {20} Stephen G Gilles. The Invisible Hand Formula [J]. Virginia Law Review, 1994(5):1015-1054.
  {21} Richard A Posner. Economic Analysis of Law: 9th Edition [M]. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014:194-196.
  {22} Barbara Ann White. Risk-Utility Analysis and the Learned Hand Formula: A Hand That Helps or a Hand That Hides?[J]. Arizona Law Review, 1990(1):77-136.
  {23} Ronald J Allen, Ross M Rosenberg. Legal Phenomena, Knowledge, and Theory: A Cautionary Tale of Hedgehogs and Foxes [J]. Chicago-Kent Law Review, 2002(2):683-734.
  {24} Patrick J Kelley. The Carroll Towing Company Case and the Teaching of Tort Law[J]. Saint Louis University Law Journal, 2001(3):731-758.
  {25} Gregory C Keating. Must the Hand Formula Not be Named?[EB/OL].(2015-09-01)[2017-12-18]. https://www.pennlawreview.com/online/163-U-Pa-L-Rev-Online-367. pdf.
  {26}王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:272-273.
  {27}郭湛.主体性哲学——人的存在及其意义[M].北京:中国人民大学出版社,2011:201-202.
  {28}王亚新,陈杭平,刘君博.中国民事诉讼法重点讲义[M].北京:高等教育出版社,2017:97.
  {29}[奥]许茨.社会实在问题[M].霍桂桓,译.杭州:浙江大学出版社,2011.
  {30} Nancy Levit. Practically Unreasonable: A Critique of Practical Reason [J]. Northwestern University Law Review, 1991(2):494-518.
  {31} W Prosser , W Keeton. The Law of Torts(5th ed)[M]. St Paul, Minnesota: West Publishing Co.,1984:175.
  {32}卢淑华.社会统计学:第四版[M].北京:北京大学出版社,2009:238-241.
  {33} Kenneth W Simons. Negligence [J]. Social Philosophy & Policy ,1999(2):52-93.
  {34} Kenneth W Simons. Tort Negligence, Cost-Benefit Analysis and Tradeoffs: a Closer Look at the Controversy[J]. Loyola of Los Angeles Law Review, 2008(4):1171-1224.
  {35} Kenneth W Simons. Can Strict Criminal Liability for Responsible Corporate Officers be Justified by the Duty to Use Extraordinary Care?[EB/OL].(2017-06-07)[2017-12-18]. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id =2982517.
  {36} Mark Geistfeld. Reconciling Cost-Benefit Analysis with the Principle that Safety Matters More Than Money[J]. New York Univercity Law Review, 2001(1):114-189.
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