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【期刊名称】 《知识产权》
论著作权权项设置中兜底条款的适用
【作者】 张俊发【作者单位】 南京师范大学法学院{博士研究生}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权法;兜底条款;法定主义;作品使用行为
【英文关键词】 Copyright Law; miscellaneous provision; statutory nature of intellectual property; behavior of using works
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 14
【摘要】 司法实践中,著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义,其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷,增强著作权法的稳定性和适应性,而且可以界定立法未否定的利益。因此,在第三次修订的《著作权法》中,这一条款应予以保留。但是,兜底条款可能存在被误用或滥用的情形,应明晰兜底条款的适用规则,以平衡作品创作者与使用者、传播者的利益。对此,兜底条款的适用应遵循以下规则:一是应当有适用的合理性基础;二是应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用;三是应当规制著作权法意义上的作品使用行为。
【英文摘要】 In judicial practice, the application of the miscellaneous provision of copyright rights does not break the statutory nature of intellectual property rights. Rather, it makes up the legislative defect of Copyright Law, enhances the law’s stability and applicability, and can define the interests not denied by the law. Therefore, in the third amendment of the Copyright Law, the miscellaneous provision should be retained. However, miscellaneous provision could possibly be misused or abused. It is necessary to clarify the rule of application of the miscellaneous provision, to balance the interests between creators, users, and disseminators of works. It is suggested that the application of the miscellaneous provision should follow three rules: first, the application should be based on rationality; second, application comes after the exhaustion of the numerated rights in the law against the accused behavior; third, the use of works in the sense of Copyright Law should be regulated.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252416    
  引 言
  自出版印刷技术发明以来,随着技术的发展,作品使用方式在不断增加,但以使用方式划定作者权利的方式势必难以涵盖新作品使用行为。对此,有两种解决的路径:一是从解释论的角度,通过对现有的权利内容进行解释,使其外延得以扩展,以保证涵盖新作品使用行为;二是从立法论的角度,通过修订法律以增加新的权利项涵盖新作品使用行为。从历次立法的历程看,我国采取的是第二种路径。[1]这也是为什么在重塑版权法的过程中,技术发展扮演着重要角色的原因,但频繁立法不利于著作权法的稳定性和适应性。因此,我国《著作权法》10条除了列举的16项权利以外,外加第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款。立法者的解释是,从理论上来说,作品有多少种使用方式,就应有多少种权利,而采取列举式的方法难以穷尽著作权人的权利。[2]
  然而,兜底条款的设置在理论上存在争议。有观点认为,这一性质不明确、内涵不清楚的兜底条款极易造成权利的滥用与误用,会造成对权利人的保护过大以及给司法的适用与解释造成困扰,[3]在一定程度上还会抑制技术的创新与发展,[4]并且该条款的存在意味着打破了知识产权法定主义,在第三次著作权法修改中应予以废除。[5]支持兜底条款的适用的观点则认为,面对新技术带来的层出不穷的作品传播行为,法官适用较为灵活的兜底条款,对于作品权利人利益的保护无疑有着十分重要的意义。[6]兜底条款的适用为新的权利内容或作品的利用方式留下了解释的余地。[7]例如兜底条款的适用可以规制利用网络直播使用作品这一新型传播行为。
  问题的关键在于,兜底条款的适用是否真的打破了知识产权法定主义?兜底条款是否真的在司法实践中没有作用而应当被删除?如果该条款的适用并未打破知识产权法定主义并且在司法实践中有价值,那么如何避免权利的滥用与误用,换言之,该条款的适用应当遵循哪些规则?可以预见,在未对法律修改之前,面对新技术发展带来的新作品使用方式,法官适用权利的案件不可避免地会增多,兜底条款的适用势必成为理论和实践中都迫切需要解决的问题。
  为了解释法官适用兜底条款的合理性,本文首先要解决的问题是兜底条款与知识产权法定主义是什么关系。其次,对于兜底条款是否应当废除,则需考察其在司法实践中的作用。最后,通过分析兜底条款的适用在司法实践中存在的问题与有益经验,以明晰兜底条款的适用规则,为未来的司法裁判提供一些借鉴。
  一、兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义
  知识产权法定主义是指知识产权的权利种类、权项内容应当由法律作出明确的规定。依据知识产权法定主义,尽管作者享有一项项具体的著作权,是著作权法赋予的明确权能的总和,但是著作权法并不承认权利人对智力成果享有笼统的、全方位的支配权利。[8]比如著作权法赋予权利人复制权、改编权和信息网络传播权等,但未承认追续权、功能性使用权。换言之,若某项不属于有名专有权控制的行为对权利人的全面控制权构成挑战,法官适用兜底条款对此类新型作品使用行为进行规制以对这些法外利益进行保护,这破坏了法定的利益平衡关系,使得“法定”失去其本来的意义,打破了著作权法定主义原则。也正因此,法官在适用兜底条款时,被告往往会提出打破知识产权法定主义的异议。例如在央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[9]中,被告就指出,兜底条款的适用必须十分谨慎,否则会打破知识产权法定的基本原则。
  本文认为,兜底条款的适用打破了知识产权法定主义的观点值得商榷。
  首先,知识产权法定主义与兜底条款是原则与例外的关系,兜底条款从属于法定原则。对法定主义的承认,并未排除以“法官造法”的方法扩充这一有名权利的清单,这是因为法定主义面向的是当事人,而非法律的适用者。[10]法定主义仅仅是拒绝当事人通过意思自治创设针对任意第三人的法律效果。[11]其在引入之初并未否定创设新型权利的所有可能方式。尽管法定主义要求权利的设定由法律规定,但立法者的理性毕竟有限,这种过度信赖立法者理性认识能力的必然结果是:立法者不可能全知全觉地顾及纷繁复杂社会的方方面面,造成知识产权法体系的僵化和封闭。特别像知识产权这类与技术极为密切的法律,著作权更是一开始就是技术之子,[12]立法者的理性更难应对。也正基于此,立法者在其理性限度内,在著作权法中列举了十余种有名专有权利之外,外加兜底条款克服其理性的不足。
  可见,法官在适用兜底条款进行所谓的“法官造法”是在坚持法定主义原则下,法官发挥主观能动性,通过法律解释的方式来解决基于新技术发展所带来的新问题的过程。尽管这一过程会扩大保护权利人的利益,但并不与知识产权法定主义相矛盾,因为所保护的利益本身就包含在现行《著作权法》10条“应当由著作权人享有的其他权利”的条款中。
  其次,兜底条款的适用未违背知识产权法定主义所要求的明确性。知识产权法定主义要求之一是权利内容的明确性。从字面上看,兜底条款是一种指向不明确的概括性条款。然而,我们看到兜底条款有其寓居的著作权条文,兜底条款的适用需要进行法律解释。一般而言,法律解释的方法采取的是同类解释规则。在运用被公众普遍接受的同类解释规则来解释兜底条款时,不能脱离其所在的法律条文,而应当联系其前面列举性规定确定兜底条款的具体含义与边界。[13]在遵守同类解释规则的情形下,兜底条款具有理解可能性和预测可能性,所以它并不违背明确性原则的要求。可见,著作权权项设置中兜底条款的内容与适用范围并不是任意填充和毫无边际,它是可以理解和把握的,而这都需要法官在适用兜底条款时,必须严格遵循一定的规则和方法。
  再次,著作权权项中设置兜底条款并非是立法者的懈怠,而是立法者所采取的一种立法技术。著作权制度发展的历史表明,作品的使用方式总是在不断增加,类型化的权利总是难以涵盖新的作品使用方式。比如,广播技术催生了广播权,摄影技术催生了放映权。尽管可以通过调整著作权法来应对技术给作品使用方式带来的变革,但随着技术变革的速度越来越快,立法者根据技术变化而调整著作权法律的能力,看起来却变得越来越小。[14]因此,立法者知道其理性的不足,难以预见新技术的发展给作品的使用方式带来哪些变化,采用了设置兜底条款这一立法技术以应对这一变化。正如刑法在严格遵守罪刑法定主义的同时,在一些罪名的行为方式、方法或手段方面也采取了设置兜底条款这一立法技术。像保障刑法的社会适应性、稳定性一样,著作权法权项中设置兜底条款也是在维护著作权法的稳定性和适应性,其并未打破知识产权法定主义。
  最后,兜底条款的适用能弥补严格知识产权法定主义的不足。在权利设定方面,知识产权法定主义为权利人划定了界限:一方面,保障了权利人与第三人交易安全;另一方面,社会公众也清楚自己的活动范围。这是因为,知识产权的设置深深制约着社会公众使用知识产品的自由,而知识产权法定主义可以起到一定的警示作用。然而,严格知识产权法定主义所坚持的权利类型化及其限制,忽视了法官的能动性,使得一些正当的利益难以获得保护,[15]不利于激励创新。法律保护的正当利益不应受权利法定原则约束,应具有灵活性和开放性。因此,对于那些在政策形成过程中容易被遗漏的利益,考虑到立法机关和司法机关的不同分工,交由司法机关通过妥善运用著作权权利的兜底条款,对于确有保护必要、有利于产业发展的作品使用方式,运用兜底性条款给予保护,以实现普遍规则下的个别公正。
  总而言之,不管是从兜底条款与法定主义的关系来说,还是从立法技术和法定主义的所要求的明确性以及兜底条款设置的目的来看,法官适用兜底条款并未打破知识产权法定主义。
  二、兜底条款的适用在司法实践中的作用
  兜底条款的适用在司法实践中有着重要的作用。一方面,法官审理某一著作权纠纷案件时,若某一行为未落入有名著作财产权所控制行为,为了防止司法裁判中出现“显失公平”的情况,可适用这一条款以维护权利人的合法利益;另一方面,兜底条款的适用可以解决在我国宜粗不宜细的立法原则下,法律成文化程度低,以及法律存在语言多义、法律漏洞、立法滞后和立法周期长等著作权法局限性问题。因此,兜底条款的适用在技术变革日益迅猛的时代,是保护权利人利益、呵护创新不可或缺的部分。
  (一)兜底条款的适用可以弥补法律漏洞
  在法治国家建设中,要求法官公正司法,公正司法的前提是法官严格执行法律,即严格依照法律作为司法的主要依据。但立法者理性毕竟有限,法律不周全也会存在,而这会使司法过程中出现法律缺位的情况。[16]就著作权法而言,囿于著作权法的局限性,导致著作权法难免存在法律漏洞,从而使得有些著作权法律规则不符合知识产权的利益平衡原则,[17]造成应予以规范而事实上未予规范的情形发生。
  例如,随着网络技术的飞速发展,版权制度受其影响越来越大,[18]给作品的传播方式带来了深刻的变革,实现了作品从间接占有载体到直接体验内容的跨越。在这一过程中,一些新的作品使用行为应运而生,但大量的作品传播行为却无法被现行的著作权法规定的有名权利所涵盖。比如以有线方式进行在线播放,这种单向的、点对多的作品传播行为,依据现行著作权法所规定的有名权利,不管是广播权还是信息网络传播权都难以涵盖。这是因为著作权法在规定“广播权”时仅仅照搬了《伯尔尼公约》第11条之二的文字,但是由于翻译问题使得该条款限制较多,难以涵盖上述行为。这也是为什么以更具体术语表达的专有权,可能会产生更小的保护范围的原因。[19]然而,在大多数国家立法中,权利人是享有对此类行为的控制权的。立法已经将其疏漏,如果司法者对此再不闻不问的话,将严重损害权利人的合法权益。因此,在这种情形下,法官可以适用这一条款对此类行为进行规制,以弥补法律漏洞。
  (二)兜底条款的适用可以增强
  著作权法的稳定性和适应性相较于其他法律而言,著作权法的技术属性使其在面对技术变革时,较为频繁地对其进行修改以应对技术变革给著作权法带来的影响。尽管如此,著作权法仍不能过于频繁变动,反复无常。否则,人们难以预见自己行为结果,法律的可预见性将不复存在,破坏了法律的稳定性。然而,兜底条款的适用却可以避免此类情形的发生。比如说,著作权法的修改会增加或者删除一些权利,如在1990年《著作权法》10条第(五)项规定的作者享有的以注释、编辑等方式使用作品的权利。但在2001年《著作权法》中删除了这类作品使用行为,此时,兜底条款的适用可以保持著作权法的稳定性。正如立法者所述:一些权利在修改中未列举表明作者没有这些权利,因为兜底条款至少包括注释权、整理权、以有线方式直接公开广播或传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利。[20]如果兜底条款被废除,依据成文法的传统,在无法律依据下,权利人无请求权基础,将难以获得法院的支持。反之,如果权利人遇到第三人未经许可,实施上述行为的话,可以兜底条款作为请求权基础来维护自己的权益。可见,通过兜底条款的适用,即便在对法律修改的情况下,人们依然可以预见自己行为的后果,增强了著作权法的稳定性。
  此外,尽管著作权法中的权项设置采取列举性规定,有助于著作权这种“以用设权”的权利内容清晰、边界分明。但列举性规定具有封闭性特征,可解释适用范围极为狭窄,难以将社会生活中复杂多样的作品使用行为予以完全涵摄。对此,《德国著作权法》第15条就规定了一般财产权,以赋予作者一项综合性的绝对权。这种绝对权不但针对目前已经存在的所有作品利用形式,还将今后出现的利用形式赋予作者垄断控制。德国学者认为,法律上的一一列举往往滞后于技术的发展,过去司法判例一再通过扩张法律解释,对某些新财产权能予以认可,法律的适应性较弱。为了能够在将来避免类似困难,《德国著作权法》赋予了作者对其作品进行利用的一般性权利。[21]尽管我国著作权法兜底条款不是著作财产权的一般条款,但是其功能与《德国著作权法》一般条款是类似的,都具有涵摄力大、适应性强的特点。因此,即便是立法者当初未预见的作品使用行为,兜底条款的适用也可将其涵摄,著作权法的适应性也因此得以增强。
  (三)兜底条款的适用可以界定立法并未否定的利益
  著作权法采取“以用设权”的方式意味着,如果法律赋予作者控制某种作品使用行为,那么第三人实施这一行为时,需获得权利人的授权许可。换言之,权利人控制作品使用行为,也就有权从第三人使用作品的行为中获益。然而,作品使用行为是难以完全列举的,对于一些作品使用行为未被法律定性化为有名权利,而立法又未明确否定的利益,该如何保护?对此,各国有不同的做法。
  一种方式是在立法中直接规定,将所有种类的作品使用形式都纳入到法律的保护中。例如《法国知识产权法》第L.122.1条规定了权利人享有表演权和复制权。[22]其中第L.122条表演权是指通过某种方式尤其是下列方式向公众传播,第L.122-3条规定复制是以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。《意大利著作权》第12条规定,作者享有以任何原始的或者演绎形式与方式对作品进行经济性使用的权利。[23]
  另一种是通过司法判例的方式。如美国对于音乐作品的公开表演权保护,起初对于这一权利是否控制在餐馆、舞厅等播放受版权保护作品的行为是存在争议的。在Herbert v. Shanley Co.案[24]中,原告赫伯特的一首《甜心》,被告尚利餐厅在未经许可的情况下擅自将其在餐厅中进行播放,原告由此起诉到法院,初审法院和上诉法院均作出了对赫伯特不利的判决。最后,美国联邦最高法院霍姆斯法官认为,如果著作权项下的权利,只有在对某一表演进行入门收费时才算受到侵犯,那么对它们的保护就很不充分,那些与被告的表演在本质上没有差异的表演,就可能对抗法律意图让原告享有的独占权。[25]在餐厅表演作品是有价值的,这些价值应当属于作者。无论就餐者是否为音乐作品付费,被告利用音乐的目的就是为了吸引更多的就餐者以获取利润,显然他的目的达到了。换言之,被告获取了本应属于作者的价值。在该案中,美国联邦最高法院确立了作品商业表演的利益属于作者的原则,也即通过司

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