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【期刊名称】 《法学》
金融领域刑事司法状况的实证考察与启示
【作者】 毛玲玲【作者单位】 华东政法大学
【分类】 金融法【中文关键词】 金融;犯罪;刑事司法;实证
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】 在金融刑事司法领域未加细致区分地“用重典”会导致刑法资源的浪费甚至滥用。刑事司法对“涉众”非典型金融犯罪的普遍重视使我们有必要思考金融领域犯罪应改变传统的危害评价模式。对案件数量多年占据大比例的恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行考察所得到的启示则是宽泛的犯罪圈亟需限缩;在金融领域的共同性犯罪案件司法逻辑的背后,还隐藏着金融机构的内控软肋和金融腐败发生的制度风险。
【全文】法宝引证码CLI.A.1184687    
  金融领域的刑事法律问题向来受到较多关注。本文以近年的司法实证素材为基础,对金融领域刑事司法状况进行客观分析,以期对金融领域刑事司法的完善有所启示。之所以没有直接称为“金融犯罪”的司法问题,是因为如果先对“金融犯罪”给出定性的界定,然后依据该界定找寻具体罪名对象,再作出犯罪原因的解释,将始终无法摆脱某种主观预断的束缚,很难使研究符合客观性需求。[1]
  一、金融领域犯罪案件数量增长的表象与原委
  (一)案件数量与涉案人数绝对数量增长
  司法机关的调研数据显示,近年金融领域犯罪的案件数量与涉案人数出现高位上升的趋势(参见表1)。
  表1 上海市检察机关金融领域犯罪案件的办理情况

┌────────────┬──────┬──────┐       
  │案件办理时间      │提请批准逮捕│审查起诉  │ 
  ├────────────┼──────┼──────┤
  │2006年1月至2008年12月[2]│1035人   │1280件1664人│
  ├────────────┼──────┼──────┤
  │2012年         │849件1188人 │2490件3381人│
  └────────────┴──────┴──────┘

  从表1我们可以看出,2012年金融领域犯罪的案件数与人数超出了2006年1月至2008年12月的3年数量总和。而在犯罪的社会观测中,对某种犯罪案件数量的增长,几乎都会惯性地推断出这样的结论,即“金融犯罪总体形势不容乐观”或者“金融犯罪日益严重”。[3]在这种结论的影响下,“治乱世用重典”成为必然,而且似乎是顺势而为的明智选择。近年金融领域刑事立法的积极态势,与这种“用重典”的理念基本一致,具体表现为:(1)增设罪名。从1997年《刑法》到《刑法修正案(八)》,与金融领域相关的罪名增加了6个。(2)拓宽罪名的适用领域。如一些证券犯罪的规制从股票市场拓宽至包括期货市场的其他领域。(3)降低犯罪构成标准,扩大犯罪圈。如由确定的数额犯改为情节犯、将前期预备行为人罪、增加可入罪的行为方式等。(4)增加刑罚投入。如法定刑期升格、罚金限额取消等。
  那么,是否因为刑事惩治不力而导致案件数量的上升?是否案件数量的上升又唯有以刑事立法资源的投人才能获得改变呢?
  表2 上海法院2010年至2012年金融刑事审判数据

┌─────┬───┬───┬───┐
  │年份   │2010年│2011年│2012年│
  ├─────┼───┼───┼───┤
  │一审案件数│1165件│1155件│2030件│
  ├─────┼───┼───┼───┤
  │一审人数 │1369人│1338人│2299人│
  └─────┴───┴───┴───┘

  从上表2我们可以看出,金融领域犯罪在时间上并不呈现出单年逐年增长的态势。上海法院办理金融领域刑事案件在案件数和人数上,2011年比2010年分别减少0.9%和2.3%,但这种趋势在2012年发生了改变。在2012年单年度内,数量呈急剧增长之势—2012年上海检察院受理金融领域犯罪案件数量较2011年同比增长78.5%;[4]上海法院金融领域犯罪案件的收案件数增长75.8%,人数增长71.8%。
  因此,若仅仅因为案件数量增长就得出“治乱世用典”的结论,继而以此为据,逐年加大刑事立法的投人,显然存在偏颇之处。因为案件数量的增长不能反映金融领域犯罪的刑事惩治不力或金融投资环境的恶化,数量的增减并不能直接作为“乱世”与“盛世”的区分依据。
  (二)案件数量增长所反映的几组要素的关系
  金融领域犯罪案件数量的变化反映了以下几组要素与金融犯罪的关系。
  1.金融领域犯罪案件的数量增长与金融市场的发展、金融资源的集聚状况密切相关。从宏观背景而言,金融领域犯罪数量的增加往往伴随着经济发展的需求、金融交易的频繁、金融品种的增多以及金融市场本身的飞速发展。正如犯罪社会学家研究所表明的,任何犯罪均有其产生的社会原因。金融市场的发展为金融领域犯罪提供了产生的土壤,“任何一种新的金融工具或金融市场都不可避免地成为新的金融犯罪的温床,新类型金融犯罪注定会由迅猛发展的金融创新不断引发”。[5]
  2.金融领域犯罪案件的数量与执法强度的增加有关。金融领域犯罪案件数量受到刑事政策和执法力度等因素的明显影响。2012年金融领域犯罪案件数和人数的迅猛增长,与当年司法投入和执法力量的增加有关。例如,2012年公安机关发起严厉打击经济犯罪的“破案大会战”[6];金融监管部门加大对市场违法违规行为的查处,将案件移送司法机关,使历年的积案得到集中查处等。[7]
  3.金融领域犯罪的数量与类型变化受社会形势、经济金融政策与市场状况的影响。例如,恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件与银行业数年宽松的信用卡发行政策、近年社会就业困难有关;集资类犯罪案件的爆发式增长与近年国家实施扩张的财政政策和紧缩的货币政策有关;非法金融活动与我国刑事司法中的犯罪化处置有关。例如,2008年处理首例经营委托理财案件之后的一年内连续审理了5件同类型案件。[8]2010年至2012年,与国外金融品种或金融交易形式有关的非法经营犯罪亦有所增加。[9]
  (三)金融市场的发展与金融领域犯罪的关系
  通过几个相关要素与金融领域犯罪关系的考察可以发现,金融领域犯罪的量变与质变与金融资源的集聚、金融行业的变化、金融市场的发展需求存在相关性。
  1.金融市场的发展与金融领域犯罪的案件数量呈现出相伴相随的关系。调研数据显示,金融领域犯罪的案件数量与金融资源的集聚程度呈正比例关系,越是金融资源集聚的区域,金融犯罪的案件数量越大。在全国范围内,上海、北京、深圳等金融业发达区域的数量会大于其他内地省份,2006年至2010年,全国检察院受理移送起诉的金融领域犯罪案件数量占全国的比例依次是上海10.02%、广东9.24%、浙江8.48%、江苏8.23%、山东5.98%;如表3所示,在上海范围内,浦东新区、黄浦区等金融机构、金融交易、金融消费集中的区域,司法机关受理的案件数量大于其他区域。
  表3 2012年上海市各区县检察院金融领域犯罪案件受理情况

┌─┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┐
  │名│黄 │浦 │虹 │杨 │宝 │静 │徐 │普 │闸│闵│崇│长│一│松│金│分│嘉│奉│青│
  │称│浦 │东 │口 │浦 │山 │安 │汇 │陀 │北│行│明│丁│分│江│山│院│定│贤│浦│
  │ │  │  │  │  │  │  │  │  │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │
  ├─┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┤
  │案│605 │316 │179 │166 │160 │126 │122 │119 │96│94│84│82│71│65│60│54│39│30│22│
  │件│  │  │  │  │  │  │  │  │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
  │数│  │  │  │  │  │  │  │  │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
  └─┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┘

  金融领域犯罪在地域上呈现出发达地区多、不发达地区少的特点。[10]因此,金融犯罪的发展态势与金融市场的发展相生相伴,如果一个社会要发展金融市场而不是任由其消亡,那么在发展市场的同时,必须防止金融资源被负面利用。从构建金融领域完整的法律责任体系的角度看,刑事力量在金融领域的适用具有积极的意义。
  2.刑法介入金融领域的目的是为了服务金融市场,金融刑法理念必须具有平衡观,要把握好维护金融秩序、保障金融安全与鼓励市场交易、激励金融创新的关系。在某段时间对被评价为有害于金融市场的行为确定为犯罪,予以刑事惩治,那么这种行为模式(金融交易或金融品种)要么因为被禁止而消亡,要么会以变异的方式尽力游走于合法与非法之间。因此,只以案件数据变化得出“适逢乱世”的结论,继而不予细致区分,一味地加大刑法资源的立法投人,会导致金融市场的刑法依赖症,对金融领域刑事政策的抉择产生误导。
  二、“涉众”非典型金融犯罪的普遍重视与应对
  正如“白领犯罪”概念的提出,使得刑事司法力量的配置从街头犯罪、传统犯罪转向“体面的、专业智能型的”犯罪一样,[11]“金融犯罪”概念或范围的准确划分,会影响金融领域的刑事立法与司法。目前我国作为数据统计标准关键词的金融犯罪的概念有13种之多,[12]且不同部门、不同角度进行的统计,使其包含的罪名或范围在逻辑上也不一致。各种定义大概区分为两种范围:(1)狭义的或典型的“金融犯罪”,是以有效立法为依据,是针对我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”,共37个罪名。或者根据立法的改变而做调整,增加刑法修正案中的相关罪名。[13](2)广义的“金融犯罪”,是以金融市场为依据,凡是和金融工具、金融交易品种、金融从业主体等有关的,具有“金融”要素的,均属于金融犯罪。这种界定在罪名范围上甚至包括了计算机犯罪、职务犯罪在内。国内的研究著述偏向于以立法为据的典型的“金融犯罪”确定范围,早期司法机关的统计标准也大多采纳此种概念。此外,证券犯罪、保险犯罪、银行业犯罪这种由于我国金融业的分业经营状态而以金融行业区分的概念也频频被使用。
  (一)司法实证视野下“金融犯罪”概念或范围的演变
  “金融犯罪”并不是一个法定概念,对其范围一直以来都存在争论。通行的以立法为依据的狭义的“金融犯罪”范围,有以下两点值得注意:(1)该范围的界定与司法实证情形存在反差。近年典型的金融犯罪案件,如证券犯罪,虽然在立法与研究上得到充分重视,但司法实践中实际发生的案件数量较少。在上海检察院的统计数据中,2007年至2009年间,典型的证券犯罪中内幕交易犯罪仅有1件,操纵市场犯罪与虚假陈述犯罪的案件数目为零。[14]2012年上海法院审结生效的案件中,内幕交易犯罪与操纵市场犯罪各仅有1件1人。[15]2006年至2010年间,全国检察院受理移送起诉的“金融犯罪”[16]案件中,有22个罪名5年来受案总数不超过100件,有11个罪名受案数甚至不超过10件。[17](2)与国外的研究范围有异。虽然国外对于所谓的“金融犯罪”也没有确定的定义,但在欧盟与美国,其金融领域犯罪问题研究的重心与司法的重点,一般包括洗钱犯罪、货币犯罪、有组织犯罪,但这些罪名类型目前并未在我国金融领域犯罪的司法实证研究中占据重要位置。[18]
  出现这种状况的原因有如下几点:(1)金融领域犯罪的刑事司法理念无法脱离本土环境,金融领域犯罪的状态与本国的政治、经济与法治背景不能分开。金融领域犯罪的刑事司法有服务于本国金融市场的需求,那么必须关注本国金融领域里各种犯罪手法、犯罪特征等真实样态。我国的金融市场与西方的金融市场所处的发展阶段不同,金融生态环境与金融规则也不同,故关注的重心必然有所差异。(2)对金融领域犯罪问题的研究思维或者金融刑法观正在发生变化。传统的研究范围以现行立法为依据,在面对金融市场的变动性与流动性时,不足之处会变得更为明显。换言之,“没有人会以刑法列举的典型方式去实施危害金融市场的行为,然后等着入罪受刑。”所以,“不法金融行为往往并不表现为刑法条文所列举的典型犯罪构成要件,相反存在着诸多变形。在不法金融行为表现方式与特定构成要件存在差异时,不能因为找不到一条完全相符的法律准则就拒绝处罚。”[19]“金融犯罪”概念范围的扩大,意味着研究视野开始转向本国金融市场中的实际样态。此外,如果“金融犯罪”的概念受限于狭义的金融犯罪,那么当面对金融领域所发生的某种新型危害行为时,司法人员会困惑于找不到相符的罪名,而司法思维的逻辑应该是从客观危害出发,找寻刑法中最相符合的罪名予以惩治。因此,“金融犯罪”范围的变更更符合从保护金融市场与金融安全的角度,侧重于考察行为是否发生在金融领域,是否破坏金融秩序。[20]但问题在于,在我国目前金融领域的犯罪中,哪几种情形应受到关注?
  (二)“涉众”非典型金融犯罪的表征
  近年来,在司法机关的统计数据中,“金融犯罪”的范围已经扩大到扰乱市场秩序犯罪(参见表4)。[21]
  表4 2012年度上海法院审判金融犯罪案件情况

┌───┬──────┬──────────┬────────┐
  │类型 │金融诈骗犯罪│破坏金融管理秩序犯罪│扰乱市场秩序犯罪│
  ├───┼──────┼──────────┼────────┤
  │案件数│1758件   │71件        │94件      │
  ├───┼──────┼──────────┼────────┤
  │占比 │88.3%   │6.2%        │5.5%      │
  └───┴──────┴──────────┴────────┘

  如表4所示,我国司法实践中非典型的金融犯罪案件主要包括三类:一是以非法经营罪处理的各种非法金融活动。近年来,以非法经营罪处置非法金融或金融中介业务活动在司法实务中呈扩张趋势。例如,2012年上海以非法经营罪处理的金融犯罪案件94件187人(证券8件、期货24件、外汇14件、资金结算1件、POS机套现47件)。[22]二是集资类案件。之所以称之为“集资类非典型金融犯罪案件”,是因为此类集资案件在司法处理时并不一定适用了典型的金融犯罪罪名,可能被适用的罪名范围包括合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等。2005年至2010年6月间,我国非法集资犯罪案件超过1万起,涉案金额1 000多亿元,每年约以2 000起、集资额200亿的规模快速增加。[23]2012年上海审结的非法吸收公众存款、集资诈骗、擅自发行股票等22件非法集资案件,涉案金额达6.15亿元,被害人近2300人,有近4.19余亿元赃款未被追回。[24]三是金融领域的内部人参与的犯罪,尤其是银行业中出现的职务犯罪。金融领域犯罪案件常常与相关内部人职务犯罪情节相伴,案情复杂。虽然此类案件的处置罪名中因未呈现“金融”字样,而一般适用贿赂、诈骗类罪名,从而未被纳入“金融犯罪”统计分析的视野,但其作为金融领域刑事司法问题进行研究的必要性显然存在。例如,中国银监会前主席曾指出,我国金融业犯罪出现三个80%现象,即职务犯罪占80%,案发在基层的占80%,内外勾结的占80%。[25]从2001年案发的“中行开平支行案”到2010年案发的“齐鲁银行案”,近年银行业内部人员涉案的大案要案频现。金融腐败的成因复杂,防控困难,甚至蕴含着金融制度风险。
  (三)非典型金融犯罪的“涉众”特征与危害
  近年最受司法关注的金融领域犯罪案件非集资类案件莫属。如表5所示,即使重刑惩治,此类涉众型犯罪仍在许多地方高发和蔓延。
  表5 2011年1月至2013年4月全国处理的集资案件w

┌────┬───┬───┬───┐    
  │法院受理│结案 │判刑 │重刑 │ 
  ├────┼───┼───┼───┤
  │4293件 │3552件│4170人│1449人│
  └────┴───┴───┴───┘

  集资案件所呈现出的损害性远超过一般犯罪,为传统犯罪无法能及。首先是涉案金额巨大。据统计,其数量一般占同期经济犯罪总量的5%以下,但涉案金额往往占到经济犯罪涉案金额总量的10%以上,高的时侯达到16%。非法集资从传统领域向投资理财、私募股权等新型领域转变,空间也逐步从实体向网络发展。[27]更为关键的是案件的“涉众”特征,即涉案资金一般来源于公众,损害后果具有传导性,甚至会引发社会整体经济的动荡不安。例如,2008年爆发的湘西吉首非法集资风波,涉及本金168亿元,参与人数6.2万,当地近90%的家庭参与了非法集资,造成了地方性金融风险。[28]
  集资类案件除了在案发后造成集资款无法返还外,其行为的实施过程更会对社会整体产生负面影响。行为人为牟取利益,采用对抗社会正式规则的各种手段,以犯罪风险成本代替市场风险成本,使得金融资源的优化配置无法完成,市场的成长性受到损害,由此产生了一系列衍生危害。行为在腐蚀市场主流道德的同时,对社会分配的影响亦很大,加剧了社会分配的不公,同时行为人所获得的巨大收益产生了示范效应,使得社会成员谋取财富的基本模式发生转变,对传统的“勤劳致富”理念造成了重大冲击,危及到社会的诚信伦理观念。例如,在非法集资案件形成的过程中,不乏实体经济的从业者或经营者受到高额利息的诱惑,转而脱离实体行业的事例;在触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关罪名的犯罪嫌疑人中有些曾经是当地知名的企业家。
  (四)对金融领域犯罪中“涉众”特征的重视与应对方案
  非典型金融犯罪案件在近年受到司法关注,缘于其“涉众”的特征,金融领域涉众型案件由此成为政府与司法机关共同关注的重要课题。[29]非典型金融犯罪与传统形态不同,基于其“涉众”的特征,刑法领域需要考虑以下几个问题。
  1.刑事立法中定罪模式的转变。由于法律责任的层级结构,现行经济犯罪的定罪模式大多以行为获取利益或财产数额来判断社会危害性的严重程度与行为人刑事责任的轻重。例如,集资诈骗罪的构成除了“以非法占有为目的”,“使用诈骗方法非法集资”,还要“数额较大”,法定刑升格的条件则分别附加“数额巨大或者有其他严重情节”,“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。根据相关司法解释,个人进行集资诈骗数额在20万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行集资诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。[30]但是,金融领域犯罪的“涉众”特征,使得其危害性评价不能单纯静态地考虑被害人个人财产的损失额度,而更应注意到当行为发生在金融市场时,行为的破坏力与金融市场的公共性特征交合。因此,对此类犯罪要创建不同于传统的财产犯罪的入罪模式。立法更应关注行为的定性模式,而不是以“量”来判断罪与非罪,应以行为人在金融交易行为中是否违背信赖准则与诚信义务且从中获利来判断行为人的行为是否足以提起刑事指控。
  定罪模式的合理构建也有助于在司法适用中构建具有可操作性的标准。历来的司法实践在“民事欺诈”与“刑事诈骗”是否存在质的区别这一点上不甚清晰。金融欺诈由于常常与正常的金融交易行为掺和在一起,当发生欺诈行为时,也容易被混淆为民事欺诈。金融市场中一些具有欺诈性的行为,由于证明的困难而被作为“非法经营罪”进行处置。如果刑事立法能够建立金融欺诈犯罪的定性模式,那么对于实践中发生的以“黄金期货、外汇保证金、票据贴现业务”等为名目的“经营”金融产品、从事金融活动的行为,就能区分究竟是市场准入环节的非法经营犯罪,还是市场交易环节的各类诈骗犯罪。
  2.金融犯罪案件司法程序中附属社会问题的妥善解决。因为金融领域犯罪的“涉众”特征,在司法程序处理中除了要考虑实体刑事法律适用的准

  ······

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