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【期刊名称】 《法学论坛》
刑讯逼供致人伤残、死亡的定罪及证明责任
【英文标题】 On the Conviction and the Burden of Proof of Causing Serious Injury or Death to the Victim in Torture
【作者】 初炳东【作者单位】 烟台大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 推定犯;证明责任;立法理由
【英文关键词】 constructive crime;burden of proof;legislative cause
【文章编码】 1009—8003(2005)01—0116—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 116
【摘要】

刑讯逼供罪“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”应属于可反驳的推定犯,即立法推定的故意伤害罪、故意杀人罪。推定犯中,公诉机关和被告人各自承担相应的证明责任。推定犯具有合理的立法理由和目的。

【英文摘要】

The accused who cause serious injury or death to the victim in torture is convicted and sentenced under Penal Code 234,232.It belongs to constructive crime,that constructive mayhem and constructive homicide.The prosecutor and the accused carries his own burden of proof.Constructive crime has reasonable legislative cause and purpose.

【全文】法宝引证码CLI.A.112043    
  一、对刑讯逼供罪“致人伤残、死亡”的理解
  对犯刑讯逼供罪“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”如何理解,存在着很大的不同,可以归纳为三种观点:第一种观点认为,此处所谓“致人伤残、死亡”,仅限于行为人对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯逼供出于故意导致伤残、死亡的情形,而不包括刑讯逼供行为过失地造成犯罪嫌疑人、被告人伤残、死亡的情形。如果是过失地造成犯罪嫌疑人、被告人伤残、死亡的,这种情形构成想象竞合犯,行为人的行为同时符合刑讯逼供罪与过失致人死亡罪(或故意伤害罪的加重犯)两个犯罪构成,按照想象竞合犯的处断原则应从一重罪即“过失致人死亡罪”(或故意伤害罪的加重犯条款)定罪量刑。{1}另有观点认为,刑法247条笼统地规定刑讯逼供“致人伤残、死亡的”,应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并且从重处罚,未明确致人伤残、死亡的罪过是立法的疏漏。认为刑讯逼供过失致人伤残、死亡的情形客观存在,应当对此设立单独条款作为刑讯逼供罪的结果加重犯规定,并设置一个量刑幅度。主张立法应对这一缺陷加以弥补。{2}
  第二种观点认为,刑讯逼供“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”的规定,属于刑法条文中的法律拟制(特别规定)而不是注意规定。注意规定是在刑法已有相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定;注意规定的设置,并没有改变相关规定的内容,只是对相关内容的重申;即使没有注意规定,也存在相应的法律适用根据(即按相关规定处理)。法律拟制则不同,其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。法律拟制是特别规定,其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。刑法238条、第247条、第248条、第292条、第333条的规定属于特别规定,因为上述条文规定之罪,不仅具有多发性,而且具有严重性,而刑法对这些犯罪规定的法定刑却较轻(如刑讯逼供罪的最高刑为3年有期徒刑);为了有效地保护公民的人身权利,避免对侵犯人身权利的犯罪处罚过轻,对行为人实施刑讯逼供行为致他人伤残的,即使没有伤害的故意也应认定为故意伤害罪;即使没有杀人的故意,致人死亡的也应认定为故意杀人罪。{3}
  第三种观点(本文的观点)认为,刑讯逼供“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”的规定,属于刑法条文中可反驳的推定犯,即立法推定的故意伤害罪、故意杀人罪。

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  所谓推定,乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则。适用推定必须首先确认基础事实,又须有推断事实,因而推定是沟通二者关系的法律桥梁。推定应许可当事人提出反证推翻,因而与证明责任紧密相联,反之,如果不允许以反证加以推翻,则非真正的推定。所谓推定犯,即立法推定的犯罪,是指严格地从证据或犯罪构成理论角度看,并不完全符合某一犯罪的构成要件,但在被告人提不出反证予以推翻的情况下,刑法明文规定以该罪定罪处罚的犯罪形态。
  法律拟制是立法者法律观点的表现方式之一,它是根据实际需要,把一种事实看作另一种事实,使其与另一种事实发生同一的法律效果。推定与法律拟制是不同的。推定的事实往往符合事实客观真相,而拟制则反其道而行之。法律拟制又可称为确定性的推定(不可反驳的推定),即不允许被告人提出反驳证据,也不允许执法人员做出其他判断,这实际上是一种必须执行的法律规定,本身不涉及基础事实和推定事实之间的推理,其性质是“特别规定”,而不是推定。{4}
  刑法236条第2款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”本文认为,刑法规定奸淫幼女的,一律推定为强奸罪。2003年1月17日《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这里,谁来承担提出证据证明“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系”的证明责任呢?显然,刑法条文和司法解释均没有规定这个证明责任由公诉机关来承担(公诉机关不承担证明被告人无罪的责任)。换句话说,应由被告人负责承担“行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系”的证明责任。如果被告人提不出证明“自己确实不知道对方是不满十四周岁的幼女,且双方是自愿的”证据,则推定为强奸罪,从重处罚。该司法解释,实际上默认了“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论”属于推定犯。与此相类似,刑法238条、第247条、第248条、第292条规定的犯刑讯逼供等罪致人伤残、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并且从重处罚等条文,也应作为推定犯处理。刑法247条规定犯刑讯逼供罪“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”,并没有明确规定公诉机关负有证明被告人具有伤害或者杀人的故意的证明责任,这实际上就免除了公诉机关证明被告人具有伤害或者杀人的故意的证明责任,因此,犯刑讯逼供等罪只要客观上“致人伤残、死亡的”,就应“依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”,但是,如果行为人自己提出了证明自己没有伤害或者杀人的故意的证据,从而使其行为不符合故意伤害罪或故意杀人罪的构成要件时,则不应认定为故意伤害罪或故意杀人罪,而只定为刑讯逼供罪;如果是过失地造成犯罪嫌疑人、被告人伤残、死亡的,这种情形构成想象竞合犯,行为人的行为同时符合刑讯逼供罪与过失致人死亡罪(或故意伤害罪的加重犯)两个犯罪构成,按照想象竞合犯的处断原则应从一重罪即“过失致人死亡罪”(或故意伤害罪的加重犯条款)定罪量刑。
  笔者认为,上述第一种观点把刑讯逼供“致人伤残、死亡的,依照

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王作富.刑法分则实务研究(M).北京:中国方正出版社,2001.998—999.

{2}肖中华.侵犯公民人身权利罪(M).北京:中国人民公安大学出版社,1998.304—305.

{3}张明楷.刑法分则的解释原理(M).北京:中国人民大学出版社,2004.263—264.

{4}樊崇义.证据法学(M).北京:法律出版社,2003.338—343.

{5}(英)塞西尔·特纳.肯尼刑法原理(M).北京:华夏出版社,1989.177.

{6}储槐植.美国刑法(M).北京:北京大学出版社,1996.183—192.

{7}陈兴良.刑法的启蒙(M).北京:法律出版社,1998.108—114.

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