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【期刊名称】 《法学论坛》
关于法治的理念、态度与方法
【副标题】 评陈金钊著《法治与法律方法》
【英文标题】 The Ideas,Attitudes and Methods on Rule of the Law
【作者】 吴丙新【作者单位】 山东大学威海分校
【分类】 法理学
【中文关键词】 法治;法律方法;法律的不确定性;法律的客观性
【英文关键词】 rule of the law;legal method;the indeterminacy of law;the objectivity of law
【文章编码】 1009—8003(2004)05—0106—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 106
【摘要】 近世以来,对法律不确定性的认识引发了对传统法治理论和法律方法论的广泛怀疑。在这种学术背景下,《法治与法律方法》对法治与法律方法问题进行了重新研究,以阐明维护法治的态度,指出法律理念、态度与方法对于法治的意义。虽然在此理论建构中可能还存在一些需要进一步研究的问题,但在当下中国的法学语境中,《法治与法律方法》从理论和实践两个层面对法治做出了富有成效的诠释。
【英文摘要】 From the last of the 19th century on,rule of the law and legal method have been suspected because of the view of the indeterminacy of law.In this academic background,“rule of the law and legal methods”,in the attitude of backing rule of the law.interpret“rule of the law”and“legal methods”in a new way.Although the further study of some questions the book relates to should be disputed,it provides us a new perspectives of the Chinese jurisprudence and gives us an acceptable interpretation both in theory and practice of rule of the law.
【全文】法宝引证码CLI.A.111982    
  
  无疑,法律解释问题在上个世纪90年代以来的中国法学研究中日益成为一种显学。如果我们不将司法过程仅仅看作是对法律和事实的解释,而把法律解释看作仅仅是司法过程所运用的技术之一种的话,[1]那么,关于法律方法的研究在中国的处境也就颇值关注。据一位到德国进行访问的老师说,那里的法学者无论谈什么问题,归根结底都回归到法律方法上。这虽然有些夸张,但起码说明法律方法的研究在德国的繁荣。实际上,拉伦兹的经典名著《法学方法论》在德国即是大学本科的教材。[2]反观我国大陆,不仅没有一本法学方法论教材,即使关于一般法律方法研究的专著在所有法学著作中所占有的比例也是微乎其微。[3]然法律方法之于法治的意义,以陈金钊的话说,“法治不可能自动实现,由成文法向判决的转换需要研究,一般法律的个别化过程也需要研究”,{1}而这恰恰是法律方法的任务。也许正是由于一位学者所特有的敏感,在系统地研究了法律解释问题后(《法律解释的哲理》),陈金钊教授又将研究目光转向更为广泛的领域,在过去研究的基础上,推出又一本专著《法治与法律方法》(山东人民出版社2003年出版》,以维护法治的姿态,对法律方法的相关问题进行了细微研究。下文笔者将结合自己对法律方法的理解,就《法治与法律方法》一书予以评析。
  一、法治如何可能——在法律的不确定性与法治理念之间
  传统的法学意识形态正处于深刻的变动当中。自萨维尼的“民族精神”始,途经耶林的“目的法学”、霍姆斯的“预测论”、卢埃林和弗兰克的“规则怀疑主义”和“事实怀疑主义”、昂格尔和肯尼迪的“法学意识形态论”,到波斯纳的“法律经济分析”,笼罩在法典身上的神圣光环渐次变得支离破碎甚至被消解一空。而前述所有对于法治的攻击,都源于18、19世纪关于法律确定性的神话自19世纪末以来的破产,宣扬法律的不确定性似乎成为学界的一种时尚。而当法典仅仅成为统治者的一种摆设时,作为人类认识重大成就的法治将如何可能?离开了法典,法治当栖身何处?而如果法治也沦落为不过是统治者玩弄权术的政治策略,人类将走向何处?这些问题对一个严肃的法学者而言都是不可回避的重大理论问题。而它的实质在法学语境中可归结为:在法律的不确定性与法治理念之间,我们该如何作为?《法治与法律方法》的意旨,在笔者看来,即是自中国当下的法学话语出发对这些问题所进行的理论努力。作者以为,“法治在一定程度上奠基于信念和方法。没有对法治的信念,法律规则不可能拥有权威,而没有方法,法律规则不可能很好地变为司法中的法律。”{1}(335)作者的判断无疑是深刻的。当然必须指出,作者的这一判断是建立在法律规则存在着“空缺结构”的基础之上。因为如果依照传统法学尤其是概念法学关于法律的理解,法律信仰在法治理论中充其量仅仅是为维持整个理论在体系上的完整而作的摆设,而法律方法也仅限于形式逻辑的三段论涵摄。在将伯尔曼和德沃金都看作是在法治遭遇危机的学术背景中为拯救法律方法论而努力的学者时,作者的上述意图也就极为明显。但对法律信仰与法律方法的充分关注能否应对来自法律虚无主义[4]所提出的难题?对此,简略述及当代西方在维护法治的立场上对该问题进行研究的最具代表性的学者的观点可能是有益的。
  在当代西方的法学研究中,欧洲大陆和英、美显然循着不同的理路。{2}然在解决上述问题的思路上,作为遵循着各自传统的杰出代表——德国的亚图·考夫曼和美国的理查德·德沃金——在理论上可谓殊途同归。{3}从表面上,考夫曼的“法是存在与当为的对应”{4}更多地体现了德国法学传统的思辨色彩,而德沃金提出的“法是一种诠释性概念”{5}似乎也承继了英美文化中的实用主义传统,但在其论证思路上,却都体现了法是一种实践理性观念的关照下对法律方法的深刻关切,对此也许我们无需饶舌。但下面一点是必须要指出的:虽然他们二人都未专门论及法律信仰问题,但当考夫曼将“事物本质”由法律漏洞填补者的角色提升至任一法律适用都必须考虑甚至是终极性的依据时,他也就实际上指出了法律信仰之于司法的功用。没有对法律精神的深刻领会及信仰,对事物本质的理解就必然无法摆脱个性的任意,而对法律的任意理解恰恰是考夫曼所极力反对的。虽然他的理论受到其师加德默尔哲学解释学的深刻影响,同意解释者的“前见”[5]作为理解得以可能之条件,但他并没有因此而丧失其法治主义立场,而是强调法律解释者的目光应来回往返于案件事实与法律规范之间,[6]运用其对法律所抱有的忠诚信念来探寻隐藏于其间的正确答案。德沃金亦是如此,他塑造的赫克里斯法官无疑是对法律精神领会最深刻的人。当然我们在此依然需要申明的是,考氏和德氏也是在一片关于法律不确定性的时尚之音的笼罩中出于对法治的信念而开始其理论建构的,其目标都是为法学方法论和法治的可能性进行证成。尽管他们尤其是德沃金的理论受到了太多的批评,但就他们在法学界的影响而言,任何一位严肃的法学者都会承认他们在维护法治方面所作的杰出贡献。
   《法治与法律方法》尽管在理论体系上并没有如德氏和考氏的理论那样更具有连续性,但在大体上基本承袭了他们的立场。同考氏与德氏一样,作者承认法律不确定性的存在,但在立场上又坚决与诸如后现代法学怀疑法治的法学派别划清界限。虽然其对浪漫主义法治观提出了尖锐的批评(第四章),但其对法治理想却又充满了美好的憧憬(第二部分)。但问题的关键在于,在承认规则不确定性的前提下,法律信念和法律方法如何能够协调起来以克服由规则的不确定而招致的法律适用中的任意。这既是考氏和德氏所面临的难题,也应是作者在其立场选择上必须要回答的问题。依作者的见解,“建立法治国家首要的问题便是对法律至上地位的确认,没有这种确认,法律不会有最高权威,而法律至上的确认正是法律信仰的核心内容。”{1}(98)显然,作者在此除了对规则怀疑主义进行必要的反击之外,也是从形而上的层面为法治的实现寻求精神要素方面的支持。不过很显然,作者并没有在法律信仰方面施以浓墨重彩,而是将更多精力投入到对法律方法的探索中。在笔者看来,这仅仅是作者为了避免他所一贯反对的法学研究中对宏观价值问题过多关注的中国法学研究现状在该书中的流露。但从作者的理论脉络看,法律信仰与法律方法实属须臾不可分离的,这在第八、九章的论述中清晰可见。由此可见,作者为倡导法学研究转向的良苦用心(第十一章)。当然,他也清醒地认识到,纯粹技术意义上的方法对属于规范科学的法学并不适用,法学中的第一种方法都必然会掺杂着适用者对于法律与事实的理解,而要保证这种理解不偏离法治的轨道,就必须要求理解者对法律的忠诚。作者的这一思路与考夫曼可谓不谋而合,虽然我们从表面上并不易察觉。不过,从考夫曼对缺少了关注法的实质内容的法哲学指引的程序理论的批判中,其意图当是非常鲜明的。{6}问题至此,作者在法律的不确定性和法治理论之间的立场已经非常清楚了:唯有法律信仰与法律方法的结合才能应对颠覆法治的挑战。但二者如何结合?前面的说明也许已隐含了这一问题的答案:将法律信仰寓于法律方法当中。这也可能是作者对于法律信仰仅辟一章而在其他章节中又不断出现的另一原因。而法律信仰与法律方法的具体结合,则体现为在个案中实现法律的价值。
  但在这里我们发现了一个问题:塑造法律信仰是为了使其与法律方法一道来克服由于法律的不确定而引致的对法律的任意理解,但既然法律是不确定的,那么法律信仰中的法律又是什么?法律信仰的内容又是什么?站在实用法学的立场,作者对法律规则给予了充分关注,提出在认真对待权利之前,首先应认真对待规则(第六章)。[7]在对西方法学史上的三大法学流派进行考察和分析后,作者指出:“我国的法理学应以规则为核心构建体系。也就是说应重视借鉴分析法学派所倡导的方法,以建立一套适用于中国的分析、解释法律规则的理论、方法和技术。{1}(122)按笔者的理解,作者将方法建立在对规则的分析之上,而对法律信仰的核心又归结为法律至上,那么这里的法律究竟指法律规则,还是另有所指?依作者的意图,似乎是前者,那么“法律至上”即是“规则至上”。这一结论本来无可厚非,但如果前述笔者对法律信仰与法律方法之于法治的影响之分析是可接受的,那么将法律信仰归结为仅仅对法律规则的忠诚就不无问题。对此,也许史蒂文·J·伯顿的判断可为我们提供一种参考。伯顿认为,作用于案件判决的法官的信息就像一张网,“其中每个相关的信念总与别的几个相联,同样地,由于你所拥有的众多信念相互交织。这张网是一张‘无缝之网’,没有一个信念是所有其他信念都必然地遵守的起点。”“法官不需要用大脑中的单个规则或判例或者完全用个人的价值偏好来衡量案件事实,作出判决;这两种方法常常都会产生武断的判决。法官应根据那个判决在使其与案件事实和法律经验相协调时要求作最少的调整来判断重要程度,并根据法律原则和政策来解释,用法律共同体的惯例来证明。”{7}从伯顿的整体思路来看,他所言之法律信念并不是严格意义上的法律信仰,而更像是我们所说的法律知识,但他却给我们提供了一种思考关于法律信仰的路径。正如前述,法律信仰并不是机械地对于法律规则的服从。相反,他更多地是关于法律精神的深刻理解,而法律精神却蕴藏在由法律规则、原则和政策所构成的体系当中。当规则、原则与政策在具体案件中发生冲突时,如何使关于此三者的冲突被减少到最低限度,从而使法律适用主体对法律的信仰保持整体上的协调并维护“信仰之网”之完整,这才是在法律方法论中引入法律信仰的本来意义。作者在书中引入法律信仰的原意也本应如此,[8]但可能由于在维护法治的姿态(这使其在学术立场上更倾向于分析实证法学)与对法律的不确定性的深刻领会之间还存在一些没有完全解决的矛盾,因而在法律信仰与法律方法关系的论述上也就显得缺乏一致性。不过需要注意的是,作者一直在为中国法理学研究的转向进行努力,力倡法学研究由偏向宏观的因而也略显空洞的价值问题转向微观领域的方法论研究,其将目光更多地投向具体的法律方法问题也就理所应当。如果说纯粹技术意义上的方法对作为实践理性的法学并不适用而需要参与者的价值判断的话,就使我们不得不面对一个法学中最为棘手的问题:如何实现作为法治前提之法律的客观性?
  二、拯救客观性——一种关于法治的态度
  在传统法学知识论中,法律的客观性问题并没有在学术上进行讨论的必要,在法律适用中探求立法者原意被认为是检验法律客观性的典型标准。然自耶林的目的法学及至后来的后现代法学对传统法学理论的解构以来,法律的客观性已日益引起法治论者的关切并成为当今法学理论之争讼焦点。撇开国外法学研究中对法律不确定性问题的讨论,就我国法学研究而言,宣扬法律的不确定性进而否定法律的普适性在苏力的雄辩中{8}已将其影响几乎扩展到法学精英教育中的每一个角落。对这种境况,作者表现出隐隐的担忧,发出了“拯救客观性”的呼唤。
  在详尽分析了来自后现代法学等对法律诠释客观性的挑战和其他学者为拯救法律诠释客观性的努力后,作者指出:“客观性在这里表现为两个方面:一是合法性。如果诠释结果与法律文本所设定的规范意旨一致,诠释主体表达了对法律的忠诚,这样的诠释就是客观性的……一是诠释法律共同体的认可。在职业群体中形成一定程度的共识,即法官理解法律、解决纠纷寻找出来的是可以接受的答案。”{1}(146)可见,作者所言之客观性既不属于玛莫对客观性的三种划分之一种,[9]也与波斯纳所理解的客观性有明显不同。{9}在作者所理解的客观性中,合法性占据核心地位,而这里的合法性是指诠释结果与规范意旨的一致性。但规范意旨如何确定?作者显然并不接受传统法律解释理论中的文本论,而将法律解释的目标理解为探求蕴藏于文本中的法律意蕴。{10}为了避免理解者对法律意蕴的任意理解,作者用法律共同体的认可作为检验这种理解可接受

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈金钊.法治与法律方法(M).济南:山东人民出版社,2003.335.
{2}James E.Herget.Contemporary German legal philosophy(J).The University of Pennsy lvania Press,1996.105—201.
{3}林立.法学方法论与德沃金(M).北京:中国政法大学出版社,2002.90—163.
{4}参见:(德)考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论(M).台北:学林文化事业有限公司,1999.
{5}参见:(美)德沃金.法律帝国(M).李常青,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.
{6}(德)考夫曼.后现代法哲学——告别演讲(M).米健,译.北京:法律出版社,2000.30—49.
{7}(美)史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理引论(M).张志铭,解兴权,译.北京:中国政法大学出版社,2000.149—160.
{8}参见:苏力.法治及其本土资源(M).北京:中国政法大学出版社,1996.
{9}(美)波斯纳.法理学问题(M).苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994.40—42.
{10}陈金钊,焦宝乾.论法律解释的目标(A).东吴法学(C).2003.
{11}(德)阿列可西.法律论证理论(M).舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2002.360—361.
{12}参见:刘星.语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场(M).北京:法律出版社,2001.61—93.
{13}陈金钊,等.关于“法律方法与法治”的对话(J).法学,2003,(5):19.
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