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【期刊名称】 《法学论坛》
中国刑事诉讼改革亟需理清的几个问题
【副标题】 以刘涌案为背景的分析
【英文标题】 A study on problems that should be replied urgently concerning Chinese criminal justice reform
【作者】 周长军【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 改革;刑事诉讼;问题;刘涌案
【英文关键词】 reform;criminal procedure;problem;Liu—yong case
【文章编码】 1009—8003(2004)02—0106—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 106
【摘要】

本文以辽宁刘涌黑社会犯罪案件的改判所引发的论战为背景,对与此相关的中国刑事诉讼法制改革亟需理清的几个宏观性问题进行了深入研究,进而提出如下主张:刑事司法改革应当适度超越公众观念,但其路径及其力度的选择又要虑及公众的观念形态;大陆法系职权主义刑事诉讼更宜于作为我国刑事诉讼变革的主要摹本;注重细节建设,确保改革措施的可行性与实效性;公平比公正更重要;践行司法独立,提高司法素养,型塑司法权威。

【英文摘要】

Taking the debate that initiated in revising the original judgment of Liu—yong organized criminal case as background,this paper studies deeply some macroscopical problems which should be replied urgently concerning Chinese criminal justice reform,and then make such following views.Criminal justice reform should surmount appropriately the idea of the public,but the idea of the public should be considered while deciding the reform route.Chinese criminal justice reform should learn more from continental inquisitional system.We should emphasize the details of reform,ensure its feasibility and actual effect.Impartiality is more important than justice.We should mould judicial authority by establishing judicial independence and raising judicial quality.

【全文】法宝引证码CLI.A.111963    
  2003年12月22日,曾经一度引起社会各界聚讼纷纭的辽宁刘涌黑社会犯罪案件终于以刘涌被执行死刑而尘埃落定。从一审判处刘涌死刑立即执行,到二审改判死缓,再到最高人民法院再审改判为死刑立即执行,刘涌案可谓一波三折,但就一般国民的心态而言,终归是“有惊无险”(因为刘涌毕竟没有逃得过一死)。
  刘涌案的两次改判产生了极其广泛的社会反响,也引发了激烈的学理论争,构成了多年来罕见的法制生活现象与法学研究景观。对这一意涵丰富的法制文本,法学研究者可以也应当进行多方面的解读与挖掘,以为当下正在开展着的中国刑事法治改革提供有益的参考和决策的镜鉴。
  依笔者之见,在刘涌案中,再审改判具有太多的政治性味道,相较之下,二审改判及其引发的论战更具有进行学术解剖与知识梳理的现实意义。因此,本文拟在对刘涌案二审改判所引发论争的粗略勾勒基础上,超越刘涌案件,对与此相关的中国刑事诉讼法制改革亟需理清的几个宏观性问题展开深一层的检讨与探索,并就教于各位方家。
  一、专家话语与民众认知的对垒
  由于观察视角与观察距离的不同,针对刘涌案的二审改判,大致形成了两种对立的看法,呈现为两套迥然相异的话语逻辑。支持改判的一方(主要是专家、学者)认为,刘涌案的改判体现了司法机关尊重个人权利、注重程序正义的思想,是“中国司法文明的重大进步!”质疑改判的一方(以普通网民为主,也有一部分专家、学者)则认为,刘涌案的改判是法治的退步、人权的耻辱,是“2003年度中国司法界的最大丑闻!”特别是在著名刑法学家陈兴良教授对二审改判的支持性观点见之于媒体后,网上的质疑、批评乃至谩骂之声更是铺天盖地而来:有人疾呼官匪勾结,黑暗一片,正义已死;有人呼唤包青天,主持世间正道;有人心生侠客梦,期望行侠仗义,快意恩仇;也有不少人理性辩驳,善意批评……
  倘若抛开质疑一方中的一些情绪化的、非理性辩驳的言论不谈,笔者以为,论战双方最核心的交锋是:改判是法治的进步还是人权的陷阱?支持的一方认为改判是由于刑讯逼供所致,[1]是慎用死刑政策的结果,体现了对人权的保障和法治的进步,并认为社会公众的“激情公审”是法治的最大危险,即基本上是从法理学视角切入的,没有过多地考虑本案的社会特征;质疑的一方则主要采取法社会学的视角,更关注口供证据实际上是如何被排除的,强调排除规则适用实践中的不平等性,进而指斥专家们被别人利用,好心(?)[2]办了糊涂事,因为所谓改判是基于刑讯逼供之说不过是司法幕后交易的一个幌子而已,是人权的陷阱!从中不难看出,表面上,民意责难的是关于非法获取的口供证据应当排除等现代司法理念;实质上,民意责难的是带有普遍性的司法腐败与法律适用不平等的现象。
  二、如何看待社会公众观念与刑事诉讼改革的关系
  刘涌案二审改判引发的争论暴露出现行刑事法律规定及其适用主体存在的一些问题,更折射出中国刑事诉讼法制改革的某种困境,即社会公众的价值观念与正在推行的刑事诉讼改革理念之间的某种内在冲突性。众所周知,当今中国刑事诉讼改革的基本导向是,根据犯罪嫌疑人、被告人权利保障的最低国际标准,强化对犯罪嫌疑人、被告人权利的程序保障,实现刑事诉讼的人道化、文明化,通过刑讯逼供所得的口供应当被排除就是其中的重大举措之一。但就社会公众而言,重实体,轻程序;重犯罪打击,轻人权保障;能容忍国家权力的恣意,却不能容忍可能犯罪的人因权力运作的瑕疵被无罪解脱等传统心态仍相当地根深蒂固……
  如何理解上述冲突现象?没有公众的认同。司法改革的合法性何在?改革的方向与进路有没有偏差?应当通过制度变革引导公众观念尽快作出与改革走向相一致的转变,还是应当调整乃至停止现行刑事司法改革的方案,以适应当前社会公众的观念状态?在刘涌案的论战中,这些问题不时地被质疑一方提出以否定二审改判的正确性。
  笔者以为,这也是当今中国刑事诉讼改革亟需首先予以理清的方向性问题,对这些问题的认识与回答决定着改革的成败与否。尤其是对决策者而言,理不清这些问题,很容易产生改革的迷茫心理,以至于彷徨不定乃至决断失误,走入歧途;相反,如果有正确的把握,则能拨开眼前的迷雾,找准改革的入径,坚定改革的信心,达成改革的预期目标。为此,笔者就上述问题试分三个方面表达自己的初步思考。
  (一)对冲突的理解
  根据两位著名的人类学家克罗伯和克拉孔在检讨了160多个关于“文化”的界说后所得出来的结论,社会公众的传统观念,尤其是价值系统构成了文化的核心。[3]而在文化的变迁过程中,通常的顺序如下:首先是物质层次,其次是制度层次,再其次是风俗习惯层次,最后是思想与价值层次。大体而言,物质的、有形的变迁较易,无形的、精神的变迁则甚难,因为精神生产永远比物质生产的惯性大。据此判断,公众价值观念滞后于刑事司法改革的要求可以说是转型期中国的一种正常现象(只要不是过于悬殊)。事实上,这种情况也普遍地发生于其他处于变革过程的国家中,带有一定的规律性。据考察,在拉丁美洲国家,加强公共制度所面临的最大挑战之一在于难以改变盛行的文化和价值体系。{1}
  (二)关于改革的走向
  笔者认为,以公开、公正、公平、人权为向度的中国刑事司法改革在整体的价值导向与定位上是完全正确的。原因至少有如下几个方面:其一,常言说得好:缺什么补什么。传统中国刑事诉讼是一种以犯罪控制为目标,以社会利益最大化追求为特征,以犯罪嫌疑人、被告人权利牺牲为代价的超职权主义类型,在诉讼公开、公正、公平、人权等方面存在不少的问题,以至于司法的正当化功能与吸纳社会不满的功能均较差,司法信誉较低。而一个有生命力的诉讼制度必然是善于取长补短、勇于更新自我的制度。其二,这种改革是实现国家控制犯罪理性化的基本要求。在现代社会,刑事惩罚也要进行法律技术的转换,实现惩罚的理性化。在一定意义上可以说,现代国家的犯罪控制策略重点主要不是刑事司法的暴力使用,关键是建立对个人、社会实施日常化监控的数据库。{2}遵守正当程序以及裁判书制作中的说理化是与控制犯罪理性化的要求相一致的。其三,是适应《公民权利和政治权利国际公约》等国际性法律文件所规定、倡导的刑事诉讼最低限度的人权保障标准的应有举措。人权既具有特殊性的一面,也有普遍性的一面。比如,我国1998年10月签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款就规定了刑事诉讼最低限度的权利保障标准:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证……它包括以下几层意思:第一,这些权利保证是最低限度的保证,公约的成员国必须予以实现,缺乏任何一个方面,即可认为该国的刑事诉讼程序是不公正的;第二,这些权利保证对任何人都是平等的,不因被追诉人其它不同的因素而有所不同。”[4]在经济一体化、法律全球化的大潮激荡下,积极贯彻这些国际社会所普遍“认可”的刑事诉讼准则是我国诉讼改革的题中应有之义。
  对于上述导向正确的刑事司法改革,民众的心态之所以尚不太适应,其深层原因可能有三个方面:一是心理层面,由于长期的大一统的中央集权的影响,对安全的追求在某种程度上已成为民众的第二本能。二是认知层面,没有认识到犯罪与惩罚理性、控制机制之间的内在关联规律。三是情感层面,不愿为相对虚幻的、短期内还难以证实或证伪的法治现代化蓝图的许诺而牺牲眼前的现实利益。我反正不洗碗,我可以做饭
  (三)抉择
  在司法改革应当迁就公众观念还是应当适度超越公众观念的抉择作出之前,需要回答的一个问题是,观念与体制:谁对社会发展具有决定性影响力?这方面的一个有意思的例子是关于什么是中国西部发展的最大障碍的争论,具体则有两种截然相反的看法:一说体制滞后是西部发展的最大障碍,即制度决定论,这是多数学者的观点;一说观念落后是西部发展的最大障碍,且有例为证,《南方周末》一记者在采访云南一个偏远的山村时,面对贫穷的状况,不由得感叹当地村民生活的清苦,可旁边一位蹲着的、抽着旱烟的中年男子却嘀咕道:白天有地种,晚上有老婆抱,有啥清苦的!
  回到本文的论题,在公众观念与刑事司法制度改革的问题上,一方面,笔者不赞同文化决定论,而认为国民观念也是流动的、可变的,面临现代社会的发展,国民的刑事法律观念也必须反省与检讨,与时俱进,获得现代意义并发挥创造性力量;另一方面,也不认同制度决定论,因为文化或者作为文化核心的观念系统在社会发展包括刑事司法体制的构建过程中实际上发挥着重要的影响,正如亨廷顿所指出的,“民主在不同的文化中会采取不同的形式”,“美国民主从其渊源、理论、发展到机制都是与欧洲民主不同的”,“存在于这两种西方文化的民主与存在于中东和亚洲社会的民主可能有更大的差异。”{3}托克维尔在《论美国的民主》一书中也指出,民主制与一定社会文化环境存在一种生态关系,只进行民主革命,而不在法律、思想、民情和道德诸方面作出适应民主要求的相应变革,就会“缺乏可以减轻它的弊端和发扬它的固有长处的东西”。与民主制的构建一样,中国的刑事司法改革在进路上只有选择文化近似性的范例,才有可能尽快地、顺利地实现改革目标。概言之,观念系统与体制建设之间是相互联动、相互影响的,很难说哪个具有决定性影响力。
  根据上述分析,笔者的结论是:刑事司法改革不能一味地迁就公众观念,而应当适度超越后者,并采取措施逐步拉动文化观念的相应变迁。[5]当然,司法改革的步伐及其路径选择也要充分虑及公众的观念形态及其承受能力,既不可过于超前,也不能一意孤行。现代各国都珍视和追求公开、公正、公平、人权保障的诉讼理念,但实现的方式不尽相同,其主要根源就在于各国国民观念形态的特殊性。
  那么,从前述中国社会公众的观念形态分析,中国目前刑事诉讼改革的路径选择是否有误?理论的宏大叙事与具体制度之构建的关系如何协调?改革中的利益冲突与价值纷争如何解决?改革的重中之重的问题又是什么?这些是在改革方向明确之后应当进一步予以廓清的基本性问题。
  三、中国更宜于借鉴哪种刑事诉讼模式——持经达变,效法欧陆
  在刑事诉讼结构方面,一般认为,主要存在两种现代的刑事诉讼模式:英美法系当事人主义诉讼模式与大陆法系职权主义诉讼模式。前者注重发挥控辩双方在发现案件真相方面的作用,法官处于中立、消极状态,居中裁判;后者则强调国家权力(包括法官权力)在发现案件真相方面的作用,法官中立但不消极。1996年修正刑事诉讼法之前,我国传统的刑事诉讼在运行中存在着诸如先判后审、重庭前/外而轻庭审、控审亲密化、律师边缘化、被告人权利保障薄弱等相当严重的问题,主流的学术研究倾向于认为,吸收大陆法系职权主义诉讼模式的东西过多是造成这种现象的主要原因之一,而且大陆法系国家的职权主义诉讼运作实践中也存在类似的问题,只是程度相对较轻而已,因此,1996年对刑事诉讼法的修正以及其后实践中推行的刑事诉讼改革方案大多属于“当事人主义化”的努力,更多地借鉴、采纳了当事人主义诉讼中的一些理念与制度。
  现在看来,这种改革进路的选择是大成问题的,它背离了前述关于后发、晚生性法治现代化国家刑事诉讼改革路径选择的历史经验。新刑事诉讼法实施五年来的糟糕状况已经在一定程度上印证了这一点。[6]之所以出现这样的选择性失误,除前述原因外,还与因语言障碍、资料匮乏而对大陆法系职权主义诉讼的认识有误(即往往想当然地认为大陆法系国家的职权主义诉讼与我国的刑事诉讼没有多大的差别,也是毛病甚多,自保不暇[7]),以及因对美国等英美法系国家的现代化状态趋之若骛而在刑事诉讼模式选择上产生的移情心理等因素息息相关。
  随着近几年对大陆法系职权主义诉讼材料译介工作的加强以及国际间学术交流的加深,我们发现,职权主义刑事诉讼与我国的所谓超职权主义刑事诉讼之间无论在具体制度设计上还是在运作效果上都存在着重大差别。至于就职权主义刑事诉讼与当事人主义刑事诉讼的关系来讲,一

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孙谦,等.司法改革报告——有关国家司法改革的理念与经验(C).北京:法律出版社,2002.25.

{2}马克·波斯特.第二媒介(M).李强,译.南京:南京大学出版社,2001.120—129.

{3}罗艳华.东方人看人权(M).北京:新华出版社,1998.165—167.

{4}(德)罗科信.刑事诉讼法学(M).北京:法律出版社,2003.112.夫妻本是同林鸟

{5}麦高伟,等.英国刑事司法程序(M).北京:法律出版社,2003.311—312.

{6}潘维大,等.英美法导读(M).北京:法律出版社,2000.146.

{7}犯罪与司法:二十一世纪所面临的挑战(R).奥地利维也纳国际会议文件,2000—4—10.

{8}陈兴良.刑事法评论(第11卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2002.523—524.

{9}(美)唐·布莱克.社会学视野中的司法(M).郭星华,等译.北京:法律出版社,2002.111—115.

{10}慈继伟.正义的两面(M).北京:三联书店,2001.181.

{11}参见:左卫民,周长军.变迁与改革——法院制度现代化研究(M).北京:法律出版社,2000.36—.

{12}(美)博登海默.法理学、法律哲学与法律方法(M).邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.507—508.

{13}龙宗智.相对合理主义(M).北京:中国政法大学出版社,1999.71.

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