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【期刊名称】 《法学论坛》
论法律优越原则
【英文标题】 On the Principle of Law Superiority【作者】 周兰领
【作者单位】 中国政法大学法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律优越;人性尊严;法律原则
【英文关键词】 law superiority;human nature dignity;law principle
【文章编码】 1009—8003(2005)01—0065—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 65
【摘要】

行政法理论一般认为依法行政原则是行政法的基本原则,然而,对作为其重要内容的法律优越原则却存在较大歧见。理解法律优越的准确含义必须符合现代实质法治主义理念的要求,故文章提出,法律优越中的法律应当包含作为法律之一般精神的人性尊严的尊重、平等保护、明确性与可预测性、禁止过分、信赖保护及公开性等内容。

【英文摘要】

In general,the theory of administrative law stand for that the principle of administration according to law is basic principle of administrative law,however,the difference is serious in the principle of law superiority which is a important content of administrative law.Because it must suit for the demand of the notion of modern substance rule by law in order to understand the accurate meaning,so this thesis think that the law which is in law superiority should contain the contents that are common spirit of law,including the respect of human nature dignity,equal protection,definition and calculability,trust protection and openness.

【全文】法宝引证码CLI.A.112052    
  一、法律优越的理论前提
  法律优越原则乃现代宪法人民主权原则在行政法中的体现,其是指“一切行政权之行使,不问其为权力的或非权力的作用,均应受现行法律之拘束,不得有违反法律之处置。”{1}该原则实质上是强调法律对行政作用的优越地位,一切形态的行政作用只要与法律冲突便不具备法律效力。其中典型的便为法律与行政立法的关系问题,一般认为法律优越原则的具体要求有三:一是行政立法必须具有明确而具体的法律依据;二是行政立法不得与法律相抵触,在已有法律的情况下,行政法规、规章不得与法律相抵触,凡有抵触,应以法律为准,法律优于行政法规、规章;三是在法律尚无规定,根据特别授权,行政法规、规章作了规定时,一旦法律就行政事项做出了规定,法律优先,行政法规、规章都必须服从法律。{2}
  以上这些论述基本适用于行政行为的所有过程中,笔者认为,除此之外,法律优越原则在我国法制话语背景之下,还面临着“法律”的范围问题。在我国论及法律,往往有二义,即广义的法律与狭义的法律。广义的法律是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件,而狭义的法律仅指全国人大及其常务委员会制定的基本法律以及基本法律以外的其它法律。由此可见,法律优越原则中法律的范围问题是确定该原则内容的至关重要的前提条件。而此问题的解决,又必须回答行政法领域中确立此原则的根基何在。一般认为,法律是一种由代表民意的立法机关所制定的规范性文件,其享有崇高性。{3}此乃现代民主法治国家之必然要求。一言以蔽之,法律的优越地位乃根基于法律的民主性或其代表公意性。换言之,代表公意性是“法律”本身“合法性”的根基,是法律取得优越于行政权的品格之所在,而公意(general will)这一概念自卢梭首创以来,一直是西方政治所关心的主要问题。卢梭的整个政治理论框架,都建立在公意的概念之上,其认为公意是惟一可以接受的社会生活基础,政府所做的事情只有符合公意才具有合法性,否则便是不合法。{4}纵然,公意概念的逻辑意义,必然指向无政府主义:假如所有政府都必须按全体社会成员的共同意志行事,则必定找不到任何理由可以强制个人为全社会的利益行事。但卢梭深信,惟有依靠公意治理民众,人类才能自由,他也承认,不用强制,政府就无法具有效力。正如其所言,有时人类必须“被强迫去自由”。卢梭坚持认为公意无法由任何人或机构代表,公意具有绝对不可让渡性。从卢梭的这些观念中,可以看出其理论的最大价值是指出了政府存在及其行为的合法性皆应根基于符合“公意”之上。从这一点出发,我们甚至可以认为法律优越原则的本义乃指“公意”优于行政。但现代社会复杂性与迅速变迁性乃卢梭所处的时代始料未及,其“公意”不能代表的理论也受到了时代的冲击。当今世界任何国度都存在代表“公意”的机构且由这些机构来行使着主权性的权力。只不过这些代表机构的行为最终受到公意的制约而已。由此,笔者认为,法律优越原则中“法律”的范围包括由代表民意的机关制定或认可的一切规范性法律文件和法律原则。具体而言,其中包括两类范围,一是,人大及其常委会制定的法律、地方性法规、自治条例、单行条例等法律规范;二是,体现于上述法律规范之中的一般法律原则,比如平等性原则、明确性原则、比例性原则、诚实信用与信赖保护原则等。
  二、法律优越原则的具体内容
  (一)行政行为应受宪法的直接拘束我国宪法5条第3款规定:“一切法律、行政法规、地方性法规都不得同宪法相抵触;一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”由此,可以明显看出,宪法和法律对于行政行为的明显优越性,尤其是宪法的最高法律效力性。现代宪法是以控制政府权力与保障人权为其核心价值追求的,行政行为受宪法的直接拘束性主要体现在以下两大方面:其一,行政行为不得突破宪法所规定的权限范围;其二,行政行为在内容上亦不得侵犯宪法所保障的公民基本权利。前者在我国现行宪法中的主要要求是,全国人民代表大会及其常务委员会的权限不得为国务院所僭越,国务院的行政行为一旦与全国人大及其常务委员会的决议、决定等相冲突,便无任何法律效力,地方各级人民代表大会及其常务委员会对其产生的各级人民政府和政府部门具有优越性。这些主要是宪法明确规定的权限关系,其优越地位较易于实现。而后者的实现可能存在着较多的问题。从理论上讲,行政行为是各级行政机关依据宪法曾经瘦过你也是厉害和法律等而作出的活动,其在内容上涉及公民基本权利时,不得与宪法相冲突,否则便无效。然而,在我国宪法33条至第51条所列举的基本权利中,基本上是宣示我国所保障的权利范围与种类,缺乏具体保障机制。在具体的法律制度层面以及实践中所形成的基本权利的保障方式则具体表现为:(1)在现行的制度下,公民基本权利的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现;(2)不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径,只存在着普通法律上的权利救济制度;(3)在目前的情况下,普通法律上所存在的这种权利救济制度,只适用于部分情形下的部分宪法权利,而非所有情形下的所有宪法权利。{5}这种基本权利保障制度的缺陷是明显的,它导致我国宪法和基本法的法律效力在实践中被众多的法律,甚至是行政行为所架空,一方面我们宣称宪法具有最高法律效力,另一方面宪法所保障的基本权利的实现又有待于具体的法律和行政行为做出具体的界定与安排。这种制度与安排在实践中最终导致基本权利被肢解与受到不正当的限制。从维护宪法至尊至贵的权威地位而言,行政行为就基本权利以及关涉公民基本权利的内容做出制度性安排时,均不得违反宪法所确立的宗旨与原则,否则便无效。当然这亟待我国建立一套运转有效的违宪审查机制,以保护公民的基本权利,维护宪法权威。
  (二)行政行为应受法律的约束
  行政行为除应受宪法的拘束之外,也应受作为公意之代表的全国人民代表大会制定的法律、地方性法规及其它决议的约束。(1)行政行为应受该制定机关在组织法上所赋予的职权职务范围限制,不得逾越组织权限。(2)行政行为也应受执行特定职务的拘束,即负有公正执行其职务的义务。(3)行政行为的内容亦不得与同级及其上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定等相冲突,否则便无效。此亦符合我国的根本政治制度即人民代表大会制度,各级人民政府作为各级人民代表大会选举产生的行政机关,是权力机关的执行机关,理应服从权力机关的意志。在行政机关作出行政行为时,如能够做到以上三点要求,便在制度上很好地服务于权力机关的意志,从而满足了一定民主化的要求。
  (三)行政行为应受一般法律原则的拘束
  行政行为在法律规定之范围内,固然有自由行动的权利,但除了应受宪法、法律与其它权力机关的意志的拘束之外,也应遵守宪法以及行政法上的一般法律原则。这些法律原则体现着法之一般公平、正义价值观念。从我国现行宪法及有关的行政法来看,以下应当是行政行为应受拘束的一般法律

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}翁岳生.行政法(M).北京:中国法制出版社,2002.172.

{2}应松年.依法行政论纲(J).行政法学,1997,(1).

{3}陈新民.中国行政法学原理(M).北京:中国政法大学出版社,2002.34.

{4}(美)弗里德里希·沃特金斯.西方政治传统(M).黄辉,等译.长春:吉林人民出版社,2001.59.

{5}林来梵.从宪法规范到规范宪法(M).北京:法律出版社,2001.96.

{6}魏定仁.宪法学(M).北京:北京大学出版社,2001.243.

{7}蔡志方.行政法三十六讲(M).台湾:台湾成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会出版,1997.

{8}(德)康德.法的形而上学原理(M).北京:商务印书馆,2001.

{9}王名扬.美国行政法(M).北京:中国法制出版社,1995.102.

{10}(英)哈耶克.法律、立法与自由(上)(M).邓正来,译.北京:中国大百科全书出版社,2000.54.

{11}(日)盐野宏.行政法(M).杨建顺,译.北京:法律出版社,1999.59.

{12}叶俊荣.行政程序与一般法律原则(R).台湾经社研究报告,1007.

{13}(英)约翰·邓恩.民主的历程(M).长春:吉林人民出版社,1999.2.

{14}刘军宁.民主与民主化(M).北京:商务印书馆,1999.7.

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