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【期刊名称】 《法学论坛》
试论证券市场中的非法承销证券犯罪
【英文标题】 On the Crimes of Illegal Consignment Securities in Securities Business
【作者】 顾雷【作者单位】 中国人民大学财政金融学院
【分类】 证券法【中文关键词】 证券市场;非法承销;刑事立法
【英文关键词】 Securities business,Illegal consignment,Criminal legality
【文章编码】 1009—8003(2004)04—0073—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 73
【摘要】

本文突破现有刑事立法的框架结构,大胆探索新型证券犯罪的立法空间,对证券市场非法承销刑事犯罪化问题进行了探讨,以弥补《证券法》与《刑法》在欺诈客户行为刑事责任问题上的漏洞。

【英文摘要】

The paper disobeys the current criminal legality frame,explores the legality room of new types of security crimes,discusses the crimes of consignment securities in securities business,in order to make up the holes on criminal liability of swindling in security law and criminal law

【全文】法宝引证码CLI.A.112034    
  一、非法承销证券罪刑事立法的必要性
  证券法律与刑事法律在证券犯罪方面应该是相互对应的关系。如果证券法律已经对某种行为规定为可以追究刑事责任,在刑事法律中就应该有所反映,否则证券法律的规定便成为一纸空文,没有任何实际意义,然而,在目前我国证券法中却存在证券法律和刑事法律不相对应的情况。《证券法》第176条规定:“证券公司承销买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但对于如何追究证券公司承销上述未经国家有关主管机关核准或者批准擅自发行的证券的行为,在1997年《刑法》中找不到与此相对应的条文,即使行为人非法承销数额巨大的擅自发行的证券,造成严重后果而构成犯罪的,也无法追究承销公司代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券行为的刑事责任。因此,有必要对《刑法》进行补充和完善,对非法承销买卖证券犯罪的行为,对于数额巨大或者情节严重的,将这种严重证券违规行为升格为一种新型证券犯罪,纳入刑事法律体系。
  正因为立法的疏漏,导致司法实践中对非法承销证券行为以什么罪名追究刑事责任产生不同看法。有一种意见认为,对非法承销证券行为应按照欺诈发行股票、公司债券罪论处。笔者认为,虽然欺诈发行股票、公司债券罪与非法承销证券罪在主观上都想通过非法发行或者代理行为牟取利益,但区别也是明显的,将两者混淆互换是不妥的。
  首先,犯罪主体不同。欺诈发行股票、公司债券罪是指上市公司在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重的行为。目前,《刑法》第160条规定的犯罪主体基本上是上市公司,很少有证券公司或者其他金融机构。而非法承销证券罪的主体一般是证券公司或者其他金融机构,不会是上市公司或者其他普通公司。[1]其次,两罪发生的领域不同。欺诈发行股票、公司债券罪显然是发生在股票一级市场的证券犯罪,着眼点是隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的欺诈购买新股或者债券的投资者;而非法承销买卖证券犯罪,着眼点是没有经过国家有关部门批准的证券承销行为,欺骗对象仅限于二级市场中的投资者。再次,客观方面表现不同。欺诈发行股票、公司、企业债券罪的行为方式必须是在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法中,通过隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等方式发行股票或者公司、企业债券的;而非法承销证券罪的行为模式全然没有如此多的欺诈情节,只是承销未经国家有关主管机关核准或者批准的证券的行为,具体承销行为本身不存在任何隐瞒重要事实或者重大虚假成分的情况。最后,两罪的犯罪对象不同。欺诈发行股票、公司、企业债券罪的犯罪对象是国家有关主管部门已经核准或者批准发行的股票或者公司、企业债券;而非法承销证券罪的犯罪对象则是国家有关主管部门没有核准或者批准发行的股票或者公司、企业债券。
  那么,是否可以用擅自发行股票、公司债券罪替代非法承销证券罪呢?回答是否定的。因为两罪存在本质的区别,在司法实践中不能相互混淆,如两罪发生领域不同,擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重的行为,显然,该罪属于一级市场证券犯罪,是违反发行程序和条件的非法发行行为;而非法承销证券罪,其着眼点是直接承销没有经过国家有关部门批准的股票、债券,属于二级市场证券犯罪,是违反交易程序和条件的非法承销行为。另外,两罪的主体条件也不完全相同,擅自发行股票、公司、企业债券罪的主体完全是无权发行股票或者公司、企业债券的自然人或者机构,处罚对象偏向于无资格的发行人或者机构;而非法承销证券罪的主体多是有资格正规的承销证券的证券经营机构,承销主体资格本身不存在任何问题,只不过承销了未经核准擅自发行的股票或者债券而已。
  显然,两者是不能随便替换的,在司法上将两者相提并论是有害的,不符合罪刑相适应原则。只有设立了非法承销证券罪,才能延续与《证券法》第176条的内在逻辑关系,与《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪共同组成较为完整的发行与交易领域证券犯罪预防、惩治体系,丰富和完善证券犯罪刑事立法的刑罚体系,理顺《证券法》第176条内在的逻辑关系,协调证券法律和刑事法律在承销擅自发行的证券方面犯罪的法律关系。[2]
  二、非法承销证券罪概念及构成要件
  非法承销证券犯罪是指证券公司及其他证券经营机构承销未经国家主管部门核准或者审批擅自发行的证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。因此,必须搞清楚以下诸多问题。
  (一)对“擅自发行的证券”的理解请你喝茶
  非法承销证券罪成立的一个前提就是非法承销的证券必须是未经国家有关主管机构核准或者审批擅自发行的证券,因此,如何认定“擅自发行的证券”就成为构成该罪的一个重要因素。从证券市场的实践来看,“擅自发行的证券”应该包括以下几个形式:(1)尚未向主管机构报请批准,就自作主张发行的证券。《公司法》明确规定,发起人公开募集股份时,必须向证券管理部门递交募股申请,并报送批准设立公司的法律文件、公司章程、发起人姓名或者名称、招股说明书以及承销机构的名称及有关协议等主要法律文件。如果上述法律文件尚未向有关主管部门上报申请,发行人就自作主张发行的证券,应该视为擅自发行的证券。(2)发行人虽已经申请报批,但未获得最后批准就发行的证券。由于有关法律文件不符合法定发行条件而未获有关主管部门确认和批准,发行人就匆忙发行的证券,此部分证券就属于擅自发行的证券。例如,发起人虽然上报了证券法律规定的法律文件,但其中有的法律文件不全或者不符合要求,或者出资额、发起人认购股数、股本结构重大缺陷甚至存在虚假出资等问题,有关国家主管机关停止审批,但发行人置若罔闻,继续发行的证券就可以视为“擅自发行的证券”。(3)发行人报请审批,有关主管机构也批准了,最后又撤销的。由于在审批后又发现存在不符合法律规定之处,有关主管机构予以撤销后,发行人视而不见仍然坚持发行的证券,可以视为“擅自发行的证券”。(4)发行人报请审批,有关主管机构也核准了,但发行人超越审批条件发行的。由于发行人没有完全按照批准的法律文件发行,擅自超越了批准条件发行的证券,显然,超越了批准文件的范围和条件发行的证券是没有合法授权的,此部分证券当然可以视为“擅自发行的证券”。
  (二)非法承销证券罪的主体
  从《证券法》第176条规定的情况看,非法承销证券罪的主体应该指有合法承销资格的证券经营机构,属于特殊主体范畴。综合类或者经纪类证券公司具备承销证券的资格,因此,理当成为非法承销证券罪的主体。当然,非法承销证券罪的主体并不仅仅局限于证券公司,从我国《公司法》和《证券法》的有关规定来看,能够承销有价证券(包含股票、公司债券、企业债券以及基金等)的机构还包括银行、基金管理公司等其他金融机构,其中,国有银行一直具有承销有价证券的资格,例如国库券、国债以及企业债券等,商业银行近年来也获此资格,与国有银行在承销有价证券方面并无实质差别,成为本罪主体应该不是问题。信托投资公司从1995年以后也被中国人民银行核准获得承销有价证券资格,其承销国库券、国债以及企业债券等也不存在问题。另外,加入WTO后,我国允许外国投资者通过参股中外合作投资基金管理公司或中外证券市场而直接从事A股、B股交易,也有资格从事政府债券和公司债券的承销和代理业务。因此,非法承销证券罪的主体应该包括上述这些机构。
  如果不具备承销资格的金融证券经营机构非法承销擅自发行的证券,如何认定?如果只处罚那些具备承销资格的证券经营机构承销擅自发行的证券的行为,而不处罚这些不具备承销资格的证券经营机构或者个人,即越是不具备承销资格的机构承销擅自发行的证券,其社会危害性越大,越是不受法律的约束和惩处,反而越是安全。这显然有违社会公众对法律的要求,也有违证券犯罪的立法初衷,因此,必须对非证券经营机构承销擅自发行的证券的违规行为也动用刑法加以规制和处罚。
  对于不具备承销资格的机构非法承销擅自发行的,从犯罪行为上看,不具备承销资格的机构承销擅自发行的证券的行为,应该属于非法经营证券业务行为范畴,与《刑法》第225条“非法经营罪”规定的犯罪构成在本质上有相通之处,套用《刑法》第225条“非法经营罪”论处更为合理。
  (三)非法承销证券罪的行为构成
  目前,我国证券市场证券公司承销股票、公司、企业债券主要有代销、余额包销、定额包销和全额包销四种方式。[3]无论哪一种方式,其犯罪行为的共同点就是在股票或者公司、企业债券未获得国家有关主管机构合法批准的情况下,证券经营机构就在证券市场上承销买卖这些股票或者公司、企业债券,都不影响本罪的认定。当然,由于承销方式不同,决定非法承销证券的数量,因此,不同的承销方式可能对本罪的量刑产生影响,例如,普通代销与全额包销在最后认定行为人承销证券的数额时会有所不同。普通代销只是行为人按照承销协议约定尽力推销股票或者债券,到了承销截止日期,没有代理销售出去的证券将退还发行人,行为人不承担买卖证券的任何风险,只充当一个“机械”地卖券人角色,因此,在最后认定行为人非法承销证券数额时,只能以实际推销或者代理的证券数额,而不能按照发行人原始发行证券的数额,而全额包销则是行为人先将发行人非法发行的证券全部认购下来,然后再向市场投资者推销,显然,在最后认定行为人非法承销证券数额时,应该以其先前认购下来的证券数额,而不能以其实际推销的数额确定。
  当然,对于非法承销行为的认定,并非这样简单,根据证券市场实践,以下两种情况应该特别注意:
  第一种情况是,行为人未等证券核准或者审批而先行承销,在承销期间该证券又获得核准或者审批资格的行为认定。(1)先行承销未经核准或者审批的证券,尽管承销期间该证券获得核准或者审批,但在承销开始时,该证券尚未获得相应的核准或者审批,当然可以视为非法承销行为,如果承销后造成严重后果的,可以视为非法承销证券行为,但承销期间该证券毕竟获得了批准,再作为非法承销罪论处有所不妥,不符合该罪的犯罪构成要件,因此,充分考虑到事后已获核准或者审批的情节,可以不作犯罪处理,仅作违规行为予以处罚较为适当。(2)非法承销未经核准或者审批的证券,在承销期结束后才获得主管机构核准与审批的。虽然在整个承销证券期间,该证券并未获得有关主管机构的核准或者审批,整个承销期间的承销行为应该视为非法承销行为,但是,在承销期结束后最终获得主管机构核准与审批,这种情况再按照非法承销证券罪论处,未免有些苛刻,因此,考虑到该证券最终仍获得有关主管机构的核准或者审批的情节,可以不按照本罪处罚,但应该按照《证券法》的相关规定予以行政处罚。(3)承销的证券,但在承销期后又遭到有关主管机关撤销的,这说明发行人实际上没有获得最终通过,此时发行的证券当然不能视为合法发行的证券,仍应视为未经合法批准而擅自发行的证券。因为行为人在承销过程中得知该证券遭遇撤销,行为人仍然置若罔闻,继续承销的,其主观上已经具备了犯罪恶意,承销数额巨大或者造成后果严重的,可以构成非法承销证券罪。
  第二种情况是,如果非法承销证券不是《刑法》第179条规定的“擅自发行的证券”,承销的是《刑法》第160条规定的“欺诈发行的证券”,这种承销行为又该如何认定呢?
  实际上,这里涉及到一个行为人审查义务的认定问题。按照目前我国《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》中对证券发行审查的规定,对发行文件实质要件的审查义务显然应该由证券监管机构承担,没有要求证券公司(承销人或者代理人)审查发行人获得核准与批准的法律文件是否存在欺诈成分。行为人只负责审查所承销的证券是否经过国家有关主管部门的审批,没有义务审查所承销的证券是否通过某种诈骗手段获得国家有关部门核准或者批准的,也就是说,承销人(证券公司)没有义务调查发行人是否具有隐瞒事实真相或者编造重大虚假内容的行为,即只需对证券发行文件进行形式要件的审查,而无需对证券发行文件的实质要件进行审查。因此,如果证券经营机构承销了以欺诈手段获

  ······请你喝茶

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.691.

{2}叶高峰.故意犯罪过程中的犯罪形态论(M).郑州:河南大学出版社,1989.147.

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