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【期刊名称】 《法学论坛》
论我国死刑制度立法理念及其完善
【英文标题】 On the legislative conception of Chinese capital punnishment and its consummation
【作者】 杨志壮【作者单位】 山东省政法管理干部学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 死刑;死刑存废;死刑限制;死刑发展趋势
【英文关键词】 capital punishment;preservation and abolition of capital punishment;restrictions to capital punishment;tendency of capital punishment;legislative prediction of capital punishment.
【文章编码】 1009—8003(2004)02—0074—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 74
【摘要】 本文首先介绍了死刑制度及其历史沿革,通过死刑存废之争,以及各国立法例的探讨及法律发展,指出中国现阶段不宜废除死刑,但应通过立法、司法等限制,严格控制死刑的适用范围,并对中国刑事法的发展提出立法预测——中国刑事法人道化。
【英文摘要】 This thesis firstly introduces the system of capital punishment and its history,pointing out that it’s improper to abolish capital punishment in China in a short time via narrating the preservation and abolition the system,dabating all kinds of legislative models in the world,and presenting the development of jurisprudence,but China should place strict restrictions on the system’s appliance through legislation and judicature.Secondly,this paper brings up a legislative plan for china’criminal law——injecting more humanitarianism into China’s criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.111976    
  死刑又称生命刑,乃刑之极也,因而中国古代又称为极刑,它是国家通过法定程序,授权行使其公权力的法定机关,依法定权限和程序,剥夺刑事犯罪人生命权的刑罚方法。在几千年的人类刑罚史上,死刑是领衔的主刑,可以说与刑法有着同样悠久的历史,亦是至今刑事法理论中首要的课题之一。
  自1813年费尔巴哈(v.Feuerbach,Paul Johann Anse lm)将“无法律,即无刑罚”,以及衍生出来“无法律,即无犯罪”的概念{1}导入刑法之中,从此刑法在其适用范围上,有了相当明确的基准,同时对于刑法所规范的对象,更因法定原则的确立,而使刑法的评价对象限定在行为。而何种行为得处以死刑抑或不处以死刑,以及人权理论逐渐形成,人们开始对死刑制度进行理性的反思。可以说,死刑存废之争正是由人权理论引发的,始终伴随着对人的生命价值的思考。
  一、死刑存废之争
  在死刑产生后的几千年的奴隶制和封建制社会历史中,它的价值从未受到否定的评价,在统治阶级和普通民众来看,死刑作为一种刑罚是天经地义、自然而然的。但是,随着人类社会的发展和文明更进一步,人们的思想观念日趋理性,死刑作为一种剥夺生命的刑罚,其存在的必要性不可能不受到人们的怀疑。在资本主义社会初期,一些思想家对于死刑的必要性开始有所怀疑,其适用也受到有关人士的反对和批判。
  (一)世界各国的死刑现状
  目前死刑存废两派观点各执一词,该争议正是由人权理论而引发的,并始终伴随着对人的生命价值的思考。尽管现在在理论上未就死刑的存废达成共识,但这一争论本身却对世界各国产生了深远的影响。废除死刑或限制死刑已成为国际性趋势,并且载入《联合国人权公约》,该公约的《公民及政治权利国际盟约》(1976年3月23日生效)第6条规定:(1)人人皆有天赋之生存权,此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。(2)凡未废除死刑之国家,非犯罪情节最大之罪,且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律,不得科处死刑……等等。此外,《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等国际公约都有类似规定。1985年欧洲理事会还对《欧洲人权公约》作出《关于废除死刑的第六附加议定书》的增补,并得以生效。到目前为止,已有14个欧洲国家在该文件上签字。1989年12月15日,第44届联合国大会以59票赞成、26票反对、48票弃权,通过了废止死刑的国际公约。在人权理论的影响和国际公约的推动下,世界上有些国家已经废除了死刑。根据大赦国际1987年5月在意大利锡拉库札召开的死刑问题国际学术讨论会上提供的数字,当时在法律中宣布废除死刑的国家已达48个,这一数字还不包括实际上不适用死刑的国家。1990年5月,国际刑法协会在巴黎召开的理事会上,东欧一些国家,如波兰、匈牙利、罗马尼亚、捷克斯洛伐克等国的代表在发言中强调保留死刑同保护人权相矛盾,刑法改革以《欧洲人权公约》为准则,要同欧洲人权委员会合作,死刑应当废除。由此可见,废除死刑的国家还将增加。目前世界上没有死刑及不处死刑的国家共有85个,在全球180个国家中占47%。保留死刑的国家共95个,占53%。虽然到目前为止,保留死刑的国家还占大多数,但在这些国家,死刑受到严格限制。{2}
  (二)死刑存废之争
  死刑及其存废,在人权领域系一个世界性的热门话题。死刑就其实质而言,乃是国家通过法定程序,授权行使其公权力的法定机关,依法定权限,剥夺犯罪人之生命权。综观学界各种立论,考察死刑,应以死刑是否正当为出发点,而以死刑的存废为最终归宿。
  1.死刑废除论的基本立论
  废除死刑的思想尝试源远流长,废除死刑的理论自产生至今已有两个多世纪的历史。抛却时间概念,中外皆然。时至今日,废除论在世界范围内以压倒死刑保留论而在死刑存废之间的争论中占绝对优势。通观不同时代不同国度的死刑废除论者的诸种主张,具体论争可归纳如下:
  第一,死刑违背社会契约。社会契约论是在西方曾经流行一时的一种国家权力来源说。与此相应,亦是刑罚权来源说之因。虽然社会契约论至今少有人士苟同,但在历史上,死刑违背社会契约曾是死刑废除论者的一个重要立论。该理论的核心在于权利的让渡以及该让渡所产生的刑罚权。具体而言,权利让渡的过程以及最终结果,均不包括生命权。因而,废除死刑理所当然。否则,即出现刑罚权的滥用。因为按照社会契约的精神实质,在国家所拥有的刑罚权中,不包括处死公民的权力。
  第二,死刑违背现代刑法之立法本意。现代一些国家在宣布废除死刑时,其理由之一往往称死刑是野蛮、残酷之列,为现代文明社会所不容。该理论的基本观点在于,死刑产生于原始社会复仇习惯,因而是野蛮的标志,其在现实中的存在,是原始社会野蛮习惯的遗风,因而与现代文明社会不协调,有悖社会的进化趋势。
  第三,死刑违背刑法之价值标准。死刑以剥夺犯罪人的生命为内容,而对生命的剥夺同时构成对再犯罪能力的彻底剥夺。因此,死刑所具有的无与伦比的剥夺犯罪分子的再犯罪能力功能,往往成为保留死刑的重要理由。针对这一问题,废除论者通过大量论证,证明死刑对于防止犯罪人再犯罪是一种不必要的刑罚。通过该论证,必然出现两种结果,即死刑对于个别预防是不必要之刑,死刑不具有特别的一般威慑功能。
  按照西方法学家较为流行的观点,自由、秩序和公平是法律的三大价值。任何法律制度都是实现这三大价值的手段。据此,可以实现秩序、公平和个人自由的法律制度是具有存在价值的法律制度,无助于秩序、公平和个人自由之实现的法律制度则是不具有存在价值的法律制度。死刑废除论正是以主张死刑无助于秩序、公平与个人自由之实现为其核心的理论。
  2.死刑保留论的基本立论
  自死刑废除论一经问世,死刑保留论便随之出笼,并与废除论互相对峙,分庭抗礼。在近代启蒙运动中,卢梭可能是较系统地提出限制死刑的始作佣者。在所有对死刑持保留态度者中,英国刑法学家史蒂芬对保留死刑的论证最为全面。一方面,他主张刑罚对犯罪人是复仇的手段,死刑自然是对杀人者的必要惩罚措施;另一方面,认为死刑具有最大的威慑功能,这两方面的因素共同决定着死刑存在的必然性与必要性。{3}笔者赞同此观点。
  二、我国刑事法视野中的死刑问题
  综观世界各国死刑制度的立法及司法实践,废除死刑的立论有其价值基础,但在中国当前的社会条件下,保留死刑是必要的。这是由中国所面临的现实问题所决定的。
  (一)对贝卡里亚死刑思想的重新认识
  贝卡里亚系近代意大利刑法学家,被誉为近代刑法学之父。就研究死刑而言,诸多学者均认为,贝卡里亚从理论上系统地提出了废除死刑之主张,但笔者不敢苟同。
  贝卡里亚虽然主张,“滥用极刑从来没有使人改恶从善”,但他认为,“只有根据两个理由,才可以把处死一个公民看做是必要的。第一个理由:某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者,当一个国家正在恢复自由的时候,当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候,这时混乱取代了法律,因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府,无论是对内还是对外,都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护,如果在那里发号施令的只是真正的君主,财富买来的只是享受而不是权势,那么,我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民,除非处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。”{4}
  贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》这一论著中,作出如上精确之论述。贝氏在该专著中并未对具体的罪与刑作出论述,留给后来学界研究的,是其对犯罪与刑罚的理性思考。诚然,贝卡里亚从理论上提出废除死刑的主张,但从其论著的精神实质出发,他并非完全主张彻底废除死刑。尤其是犯罪人的行为通过某种因素或联系方式进而影响一个国家的安全。因此,法律作为一种社会控制手段,乃是人类社会化进程中的一种顺应自然的需要,但同时亦是反自然的选择。
  (二)中国的死刑对策及对死刑的限制
  当前,欧美一些发达的资本主义国家废除死刑的呼声越来越高,对此,我国学界应有理性认识。该主张与其政治制度以及经济、法律、文化教育的高度发达密切相关。其国民生活优越,经济富足,尽管社会犯罪率居高不下,但鲜有直接危及其统治阶级政权和根本制度以及国家安全的犯罪。因此,废除死刑反而可借以标榜其法律政策的“人道”、“文明”、“怀柔”及“体恤”。至于公民个人的正义是否得到伸张则是法律价值的另一层次问题,此不赘述。这正是这些国家多数民众赞同废除死刑的原因所在。
  综观世界各国死刑制度的立法及司法实践,废除死刑的立论有其价值基础。但在中国当前的社会条件下,保留死刑是必要的。这由中国所面临的社会政治、经济、文化法制等现实问题所决定。我国一些法学专家也认为死刑不仅不违背社会契约,反而是避免私刑的必要手段,处死杀人者是对生命价值的尊重,既符合民意,又符合国情,因而主张保留死刑。在中国废除死刑有悖于法律的价值目标,而限制死刑则具有相对合理性且是具有现实性的选择。笔者赞同此观点。
  中国目前不能废除死刑,但应依法控制死刑的适用。我们必须明确,死刑本身有着严重的缺陷,其作为刑罚的目的是有限的,且当今世界废除死刑和限制死刑适用范围已成为国际性的发展趋势。我国是社会主义国家,死

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}柯耀程.变动中的刑法思想(M).北京:中国政法大学出版社,2003.2.
{2}赵秉志.刑法总论问题探索(M).北京:法律出版社,2003.135.
{3}陈兴良.刑法哲学(M).北京:中国政法大学出版社,1998.375.
{4}(意)贝卡里亚.论犯罪与刑罚(M).黄风,译.北京:中国法制出版社,2002.52—53.
{5}贾宇.罪与刑的思辩(M).北京:法律出版社,2002.249.
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