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【期刊名称】 《法学论坛》
搜查理由及其证明标准比较研究
【英文标题】 A Comparative Study of the Reasons for Search and Relevant Criterions of Proof
【作者】 刘金友郭华【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 搜查;司法令状;搜查理由;证明标准
【英文关键词】 Search;judicial writ;reasons for search;criterions of proof
【文章编码】 1009—8003(2004)04—0009—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 9
【摘要】 搜查作为对权利人“基本权利之侵犯”行为,国外及我国台湾等地区的法律在确定司法令状予以节制门槛后,仍难以避免搜查权力过度张扬而克扣、缩减个人正当权利,于是确立了搜查理由作为第二门槛,对此的证明标准因犯罪严重程度、搜查对象保护程度、搜查时间不同、被搜查权利人阻碍等差异设置了不同层次的要求。我国刑事诉讼法再修正时应借鉴其有益经验,在确立司法令状(司法审查)的框架内,针对搜查的不同情况,规定相应的搜查理由及其证明标准。
【英文摘要】 Search,which may infringe upon the basic rights of the obligee,is supervised by means of the judicial writ according to the laws of China’s Taiwan and some foreign countries,but the still inevitable abuse of the search right narrows a person’s’legitimate rights.Thus,the reasons for search shall be clarified to further impose necessary restrictions upon it.In view of the crime’s severity,the protection of the search target,the different time,the obstruction from the search—receiving person,the criterions of proof with different levels of requirements shall be established.China shall,when amending its criminal procedure law,use for reference the aforesaid beneficial practice,by means of establishing the system of judicial writ(judicial inspection)and stipulating the reasons for search and relevant criterions of proof in correspondence with various circumstances of search.
【全文】法宝引证码CLI.A.112024    
  
  搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人,对嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或犯罪人的其他人的身体、物品、住所和其他有关场所进行搜索、查看的一种强制处分行为。它包括经权利人同意后的任意搜查和侦查机关经批准或紧急情况依职权的强制搜查。搜查是国家对权利人“基本权利之侵犯”行为{1}或对国家应当保护义务的“合法”违反,特别是对宪法保护公民个人自由、隐私等基本人权的“侵害”。多数国家为了避免这种权力的行使超越国际人权保障的底线,便在司法审查框架下设立搜查理由与证明标准的门槛,以使国家权力与个人的基本人权在法秩序上保持适度的平衡,避免国家权力过度张扬而克扣、缩减个人应有的正当权利。然而,这种理由与证明标准的设定各国立法存有差异,特别是对概括性理由的证明标准理解存有分歧。基于此,有必要对搜查理由及证明标准进行比较研究,为我国刑事诉讼法的再修正提供理论资源,避免立法只强调司法审查的“令状”形式而遗漏“理由及证明标准”的实质,致使公民基本人权在“合法外壳”下仍会遭受侵害。
  世界各国对搜查理由的立法分布在不同的法律之中,多数国家的宪法对此规定出概括性理由,而刑事诉讼法则予以具体、明确。现对此予以梳理、分析。
  一、英美法国家搜查理由及其证明标准分析
  (一)美国搜查理由及其证明标准
  美国早期殖民时代,对搜查实行司法审查的“令状主义”,规定原则上事先应当经过法官批准并签发书面的许可证,即搜查证。同时也存在合法逮捕的附带搜查、权利人同意的搜查和特别情况(紧急情况等)无证搜查。但在司法实践中,司法许可令状并未给公民的安宁带来实效,因为政府官员在令状搜查中经常凭总令状,侵入公民住宅,任意扣押私人文件作为证据。制宪者为求人民自由与安全得以确实维护,乃修宪第4条予以保障。《美国宪法修正案》第4条规定:“无可能成立的理由(probable cause)不得签发令状”。在令状许可的架构下,确立了“probable cause”[1]的搜查理由,并使这种“‘可能成立的理由’的概念存在于第4条修正案的心脏。”{2}美国在将搜查的司法令状作为宪法内容的同时,又从宪法层次确立搜查的理由,不仅使法院对搜查的控制成为现实的可能性、具有可操作性,避免司法控制流于形式,而且也在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重,同时也通过搜查的根据使令状的签发带有实质的合理性和正当性。因为“所有的搜查、扣押都必须搁浅可能成立的理由———而非有时如此。”{3}对于“可能成立的理由”,美国联邦最高法院曾在Carroll V.U.S案中作过这样的解释,即当官员掌握有可能合理地相信其真实的信息,根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时,合理根据就存在了。{4}对上述内容进行分析,大致可推断出“可能成立的理由”具有四个方面的内容:第一,“可能成立的理由”构成的前提条件是具有一定的犯罪事实信息,犯罪的发生是启动搜查的必备要素。犯罪事实存在的信息是刑事诉讼赖以启动的条件,也是搜查得以启动的基础性因素,犯罪发生的证据或情况是其赖以得到法官同意签署令状的依据之一。第二,这种信息通过一定的载体能够展示于法官。这种信息既与犯罪有关,又与搜查有联系,并能对法官产生一定的影响。第三,“可能成立的理由”判断的标准是理智正常且谨慎从事的一般人的认识,这种认识具有主观性。这种带有主观性的认识属于法官对侦查人员提出搜查理由的判断,是对侦查人员提出搜查理由审查后的评断,在某种意义上是对侦查人员认识搜查理由的一种确认。这种判断采用的是一般人的认识标准,而非采用超常人的认识标准。第四,“可能成立的理由”的证明在程度上高于可能性,即存在超过不存在。对于“可能成立的理由”的解释相当容易,但是,在司法实践中落实“可能成立的理由”证明应当达到何种程度,即证明标准问题,却相当困难。美国对此存在不同的观点。乍一看,该词似乎蕴含了一个高于50%的标准,或至少高1%;只有某个搜查行为可能发现某些物品时———比不可能更可能,或至少不是非常不可能———令状才应颁发。{3}(218)“可能成立的理由”不能是一个固定的标准。不考虑伤害的紧迫性、搜查的侵害性、搜查的原因等而坚持所谓的“可能性”是没有任何意义的。同样,“可能成立的理由”不能是一个高的标准。在美国,由于最高法院专注于“令状”和“可能的理由”———一方面规定它们,另一方面又制定一个又一个的例外———大法官们在自觉思考到底什么造成不合理的搜查或者扣押上所花的时间达到相当惊人的地步。{5}“可能成立的理由”对于不同对象、不同场合等属于一个复杂方程式的变量,对机场来说0.1%的可能足矣,而对于权利者的日记或夜间无证搜查的理由达到100%则也属于不合理。我们认为,在考虑搜查的根据时,应坚持“可能成立的理由”的基本内涵,在证明标准上越过合理怀疑或可能性,注重的是搜查申请理由的合理相信,而不是搜查后通过搜查结果来验证申请是否合理,从而防止搜查者幻想事后的合理而滥用搜查申请权。“相当理由(可能成立的理由)在保障人民免受政府鲁莽、不合理的侵扰隐私,避免政府无基础而对人民控诉犯罪。同时,此标准也给予警察执法相当的空间,因为警察在执法时,常面对模棱两可的情形,警察若发生错误,必须容忍。但此错误,必须是一般合理的警察根据当时的事实,谨慎作出决定而发生的错误。要求比相当理由还高的标准,会不当限制警察的执法。若容许比相当理由还低的标准,等于将守法人民的命运,置于警察的手上,警察得恣意,而为所欲为。”{6}对于搜查的理由,在美国存在“警察权力与公民权利”的冲突和“安全与自由”的两难,解决此问题的方法决不是简单地直接选择一个命题而弃之另一个,平衡二者关系则为理性的选择,而“平衡”并不意味着“平均”,将“可能成立的理由”的证明标准一劳永逸地固定为50%以上。但对证明标准也应量化,否则,实践中对宽泛而抽象的标准难以操作,最终会逃离抽象原则的控制,使标准仅具形式的外壳。美国联邦最高法院拒绝通过数字来量化证明标准,美国大多数学者及法院则有将“相当理由(可能成立的理由)”量化为约等于46%或量化为平均值为45.78%。{7}
  “可能成立的理由”应依客观的标准认定,而非以警察的主观标准判断。在实际操作中,这种判断大多建立在目击证人、一般证人或其他人员(警察)的传闻证据上,这种传闻属于有“合理可信的讯息”。美国法院必要时询问证人,并要求警察宣誓,通过宣誓书来确保“理由”的相当性。同时也随着判例的变动,使“相当理由(可能成立的理由)”成为流动的法律概念(a fluid concept)。如在1964年的Aguilar V.Texas,378U.S108(1964),对线人提供信息以“双叉法则”[2]为“相当理由”,而在1983年Illinois V.Gates案中予以推翻,确立“综合判断”法则为“相当理由”(the totality—of—circumstances analysis),但有些州,如纽约、华盛顿州等仍坚持前者。
  (二)英国搜查理由及其证明标准
  在16世纪,英国执法官员基于“一般令状”在搜查方面被授予巨大的权力,并在执法的实践中出现凭一般令状专横跋扈现象,因而引起英国司法界对此的反思,但迟至一百年以后英国法院和议会才开始对一般令状采取行动予以反对。英国是最早存在有证搜查和无证搜查的国家。对于有证搜查,英国刑事诉讼程序确立以“合理的根据(reasonable grounds)”作为搜查理由。警察一般向基层刑事法院法官提出申请,法官在听审了经宣誓而提供的证据后相信有下列情形的:(1)发生的犯罪是严重的可逮捕的罪;(2)居所中可能有对侦查犯罪有重大价值的材料(申请中提及);(3)该材料可能会成为有关证据;(4)很难与有权允许警察进入居所的任何人联系上,或该人会拒绝警察进入,或除非有一名赶到居所的警官可以保证能够立即进入,否则搜查的目的会达不到或受到严重挫折,{8}才确认已达到了“合理的根据”的证明标准。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条对搜查的“合理的根据”规定为(a)一项严重可捕罪已经发生;并且(b)在申请书载明的场所内存在着可能对查清该犯罪具有重大意义的材料(不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用);并且(c)该材料可能成为相关的证据;并且(d)它不属于本条第(3)款所规定的任何条件。根据该条的规定,犯罪发生是启动搜查的先决条件,也是“合理的理由”的基础性构成要素。其次,搜查的对象处存在着与证明犯罪相关的“具有重大意义”的证据材料,而这种材料在搜查处存有可能性,这种可能性超出了不可能性,对于法官来说,搜查应当具有可接受性。此外,该法还规定了“合理的理由”的另外形式,该法的第(3)款是指(a)与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的;(b)尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的,但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实的;(c)除非令状得到发布,否则进入场所将不被许可;(d)除非到达该场所的警察立即进入搜查,否则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害。英国警察将有关权利人的同意作为一般要件,这种搜查理由属于“障碍性理由”,作为法律规定的“合理的理由”的例外,通过被搜查的相关的人不允许或拒绝来确认搜查的“合理的理由”,使搜查理由的证明标准更具有实际的可操作性,使程序意义的“最紧迫的理由”更富有可预知性。
  英国搜查“合理的根据”由法官根据申请人提供的材料判断,而不是由执行搜查的人判断。对于搜查的根据,“不能只让税务官员成为决定‘是否有合理根据相信的人’”。“基于怀疑某人犯罪要搜查其住宅、要扣留其财产,一定要按照法律的正当程序行事。而法律的正当程序就要求必须有一张有效的搜查证具体指出怀疑某人所犯罪行。”{9}英国合理根据怀疑可以基于可靠的情报或信息,该情报或信息表明特定的群体或团伙的成员或他们的同伙习惯性地携带非法的刀具或武器或持有毒品。“合理的根据怀疑”绝对不能建立在只有个人的因素而没有情报和信息的基础上。“合理的根据怀疑”也不能基于某人或某群体更可能犯罪这种僵化的观点作出。
  英国《警察和刑事证据法》第1条规定,对搜查人身或车辆或在车辆上或车辆内的任何物品,除非警察有合理的根据提出“怀疑”;对“处于用作住宅的花园或院子里或用作住宅的其他地方,则警察不可行使本条授予的权力来搜查他,除非该警察有合理的根据相信。”英国对不同情况的搜集用不同的标准:对搜查人身或车辆采用了“合理的根据怀疑”,对住宅采用了“合理的根据相信”。《1984年警察与刑事证据法执行守则》[3]在总则对合理怀疑根据界定为“一个合理怀疑根据是否存在取决于每一个案件的具体情况,但是必须有客观的基础,警官需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下,考虑被怀疑携带的物品的性质。”“怀疑”与“相信”是对搜查理由规定了不同程度的证明标准,“相信”比“怀疑”证明标准高。一般来说,英国决定搜查标准高低的因素不在于怀疑的程度或相信的程度,而在于搜查的地点。
  (三)搜查理由及其证明标准的比较分析
  美国法与英国法对于搜查的理由与证明标准虽然都采用许可令状,但仍有些差异或不同。
  1.在搜查的理由上,英国法对搜查的理由的规定要宽于美国法对此问题的规定。英国法规定,除有合理的根据外,情况紧急是搜查人进入作为搜查理由的合理的根据之一。同时存在对人身、车辆等的“合理根据的怀疑”;对住宅等采用“合理根据的相信”。但在同为被搜查人同意的搜查中,英国法比美国法在对被搜查人的程序权利保护方面又进了一步,英国法要求搜查人在告知被搜查人有权拒绝同意搜查和任何扣押的东西可能被用作证据之后,才能以书面形式获得同意搜查,对同意搜查在程序上的控制相对比美国法严格一些。
  2.在搜查理由的证明标准上,美国的“可能成立的理由”与英国的“合理的根据(包括合理的怀疑)”相比,美国的证明标准高于英国搜查理由的证明标准。美国搜查理由的较高证明标准源于对殖民时期警察权力的惊人滥用所留下的痛苦的历史反思。“在英国统治下,搜查权和其他权力一道被长期用做限制新闻自由的手段。”{10}因为不像似乎已固定的很高的“可能成立的理由”标准那样,“合理的根据”明显地在不同场合中要求不同的标准。{3}(219)
  3.在证明标准的确立上,英国针对不同情况采用了多层次解释证明标准的模式。第一,侵害法益的轻重,即犯罪的严重程度。如英国设定在可捕罪的范围。第二,宪法和法律保护搜查对象的程度以及与公共安全的情况。对于涉及公共安全的重要场所,如机场、车站、码头等个人隐私相对范围窄的地方,可能成立(合理)的理由证明标准相对低;对于犯罪嫌疑人、其他怀疑存在犯罪证据的人的人身(不包括在公共场所)的搜查可能成立(合理)的理由的证明标准相对高;对于住宅搜查,可能成立的理由的证明标准最高,因为“住所是个人的城堡”,“风雨能进,国王不能进”。第三,搜查的时间不同,理由的证明标准有异,夜间搜查理由的证明标准比白天要高,一般必须以合理的精确程度列明被搜查的物品以及涉及的指控罪名。第四,搜查受到被搜查人的阻碍,且延续搜查存在危险,作为搜查的理由。警察提出搜查权利人无理由阻碍,而搜查“有必要”,可能成立的理由或合理的理由就产生了。警察只要提出证明被搜查人在紧急情况下阻碍搜查的事实则达到了证明的标准。美国法对于犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人以外的人以及处所的搜查证明标准相同,没有层次之分。
  美国法与英国法搜查理由与证明标准差异的根源性大致有三:一是政治背景上,美国人针对英国统治的反抗,对英国政府的不满,产生了对政府不信任感,控制政府权力成为立法的主线,对政府“侵犯国民权利”行为的限制程度较高,设立的门槛也较高,搜查理由的证明标准高于英国。当18世纪美洲各殖民地准备独立并起草和通过宪法时,在激烈的辩论中,人们普遍承认需要有一个专门规定搜查问题的宪法条款,对这一问题的关注甚至超过了对是否要制定“权利法案”的关注,这是颇值得注意的。{10}二是国民的司法理念不同,美国过分地崇尚民主与自由,坚持个人主义,导致以宪法的形式直接规定了个人的权利,强调司法对行政权力的有效控制,造成其搜查理由的证明标准高于英国。三是诉讼制度不同,英国具有私诉的传统,收集证据一般由私人侦探进行,强制搜查的侵权行为司法完全能够控制,且具有效的救济渠道。政府强制搜查侵犯公民合法权利甚少,并未引起国民的重视,也未达到法律必须予以规范的程度,所以英国的搜查“合理的根据”的证明标准相对低于美国搜查“可能成立的理由”的证明标准。
  二、其他西方国家搜查理由及其证明标准
  (一)德国搜查理由及其证明标准
  在德国,虽然学界普遍认为搜查是具有侵犯性的强制处分措施,但没有提升到宪法保障的层次,也没有出现像英美宪法对搜查的理由规定诸如“正当理由”之类的特别条款,1949年《德国基本法》没有在第一位的、最为重要的权利保障中明文提及。因此,“关于搜查的实践,只能适用比例原则这一般的宪法标准。”{11}
  德国《刑事诉讼法典》规定的搜查(索)命令由法官为之,有迟疑危险时,得由检察官及其辅助机关为之,并规定了搜查的四种类型:一是对于犯罪嫌疑人的人身搜查。二是对于犯罪嫌疑人(被捕人)的房屋或受警方追捕期涉足的房屋的搜查。德国《刑事诉讼法》第102条规定,嫌疑人处“为了破获他,或者在推测进行搜查可能收集证据材料的时候,可以搜查他的住房与其他房间以及他的人身和属于他的物品。”三是对于犯罪嫌疑人以外的其他人员处“为了破获被指控人、追踪犯罪行为线索或扣押一定的物品,并且只能在依据事实可以推测所寻找的人员、线索或者物品就在应予搜查的房间里的时候”,才准予以搜查。[4]四是对于涉嫌恐怖暴力的犯罪,或实施严重的重罪,[5]可根据事实推断犯罪嫌疑人正停留在某楼房内的时候,也准予搜查。根据德国《刑事诉讼法》规定,搜查的理由分为两个层次:一是对于犯罪嫌疑人为“推测”可能收集证据;对于严重的犯罪基于“重大犯罪的根据事实可以推断”。二是对于犯罪嫌疑人以外的其他人的搜查,只有存在“事实”支持该人员、踪迹或物品存在的推断,即“依据事实进行推测”时,才可进行搜查。德国的搜查理由低于英美国家的“可能成立的理由”,仅为“单纯的猜测可经由搜查而查获证据。这种猜测不必要佐以具体事实,但必须就刑事经验而言,此种猜测是成立的即可;如果纯为‘凭感觉’的猜测,尚不足成立此要件。”{1}(344)在宪法法院对宪法的解释中,搜查嫌疑人的房屋,仅为“怀疑”;搜查案外人的,为“可能性理由”。然而在判例中,确又坚持了“可能性理由”。[6]
  德国对于搜查理由和证明标准的规定受到了德国学者的批判。虽然德国对于搜查实行令状主义,但在实践中,几十年来,实际上不存在为住宅免受搜查而提供的宪法保护。因为解释什么是“紧急情况”的权力主要归于警察(德国基本法第13条第1款允许紧急情况下,亦称延误的危险,由检察官和警察进行搜查)。{11}
  (二)法国搜查理由及其证明标准
  法国的搜查一般由预审法官作出,认为凡是可能发现有利于查明事实真相之物件的地点均可进行搜查,[7]但在不同的诉讼阶段有不同的要求。在初步侦查阶段,搜查人身、住所须经被搜查人同意。在现行犯罪侦查阶段,司法警察官根据犯罪的性质有权对可能参与犯罪或持有犯罪证据的人或住所进行搜查;司法官有权对律师办公室或住所和医师、公证人、诉讼代理人或执达员的办公室或新闻或音像通信部门的所在地进行搜查。在正式侦查阶段(预审阶段),预审法官有权对可能发现有利于查明事实真相之物件的地点进行搜查,并可以委托司法警察官或其他法官进行搜查。
  法国的搜查在不同的阶段采用不同的理由,但在浓厚的职权主义色彩笼罩下,法官或司法警察官依职权自由判断,并根据官员职权的大小来分配搜查的理由,而不考虑搜查的对象,搜查基本上属于任意性的,属于目的决定手段,搜查几乎无须理由。
  (三)俄罗斯搜查理由及其证明标准
  《俄罗斯宪法》第55条规定:“没有合法理由,任何人都无权违背住户的意见进入住宅。”2001年前的《刑事诉讼法》明确了搜查的理由,该法第168条在“实行搜查的理由”项下规定,“侦查员在具有相当根据可以推定现在某处房舍或其他处所,或在某人手中存在犯罪工具、犯罪所得的物品和贵重品,以及对于案件可能具有意义的其他物品或文件时,应立即实行搜查,以便发现和加以收取。”{12}对于搜查的理由规定为,“具有相当根据”,但其证明由侦查员决定,没有规定法院的司法审查。修改后的新《刑事诉讼法》在法院的权限中规定,“只有法院,包括在审前程序中,才有权做出以下决定:……(5)在住宅里进行搜查和(或)提取;(6)进行人身搜查,但本法典第93条规定的情形除外……”。在“诉讼强制措施”一章中,规定了“对犯罪嫌疑人的人身搜查”由侦查员决定;在“审前调查”一编中,对“人身搜查(仅规定犯罪嫌疑人和刑事被告人)”和“住房”的搜查,侦查员经检察长同意向法院提出进行搜查行为的申请,法院对此应作出决定。对拘捕或羁押的附属搜查可由侦查员自行决定。同时,在第182条“进行搜查的根据和程序”中予以规定,“进行搜查的根据是足够的材料认为在某一地点或某个人处可能存有犯罪工具、对刑事案件有意义的物品、文件和贵重的物品。”{13}并在拘捕或羁押的附属搜查中将搜查的理由规定为“足够的理由”。综观俄罗斯《刑事诉讼法》规定的搜查,在确立搜查的司法审查的“令状主义”外,无论是有证搜查,还是紧急情况的无证的附带搜查,均规定了搜查的理由并有相应证明标准,即“足够的材料”或“足够的理由”。但在搜查理由及证明标准的规定上,因不同的诉讼阶段而证明标准不同,对犯罪嫌疑人与被告人在搜查中实行“差别待遇”,犯罪嫌疑人的搜查理由的证明标准明显低于被告人。
  (四)日本搜查理由及其证明标准
  日本《宪法》第35条规定,任何人,其住所、文件及所有物不受搜查及没收之权利,除第33条规定的场所外。[8]日本对于犯罪嫌疑人的搜查采用认为“有必要”;对于其他人采用“足以认为有应予扣押的物品存在的情形”。[9]
  日本的搜查由“法院许可”,并由其签发指明搜查的场所及没收物件的令状。根据日本的《犯罪搜查法》第137条和《刑事诉讼规则》第155条、第156条的规定,侦查机关在申请搜查令时除书面申请外,应附带证据资料。法官审查:(1)是否存在犯罪;(2)需要搜查的证据存在的可能性。由此可以推断出:日本的搜查理由一般为“可能性”;证明的标准采用“足以”,即存在的可能大于不存在的可能,低于“合理怀疑”。
  (五)其他西方国家搜查理由及证明标准的分析
  其他西方国家大多把搜查作为一项严重的“侵害行为”予以认识,将其提升到宪法的高度予以规定,并作为限制政府权力的一项重要内容。然而在职权主义相当浓厚的侦查程序中却未能得到完全的落实,与宪法的规定存有巨大的落差,国家利益高于个人利益的强势未减,宪法架构下的人权保障的力度显得相当微弱,具体情况分析如下:
  1.其他西方国家对于搜查理由的规定相当简单,对于犯罪嫌疑人的搜查,侦查人员享有完全的自主权,带有很强的任意性;对于被搜查人和搜查场所采用“足以”或“推测”等搜查理由,实践中常因追诉的倾向性而使搜查的标准被掏空,由“推测”变成“臆想”,搜查的理由徒具形式外壳,不具有实际意义。
  2.虽然其他西方国家大都采用“法官令状”,但其令状属于“授权”,没有体现司法控制,未能为司法令状的许可设立一定门槛

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【注释】                                                                                                     
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