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【期刊名称】 《法学论坛》
反思与重构:论我国预断排除规则的构建
【作者】 唐磊吴常青谢小剑【作者单位】 四川大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 预断排除;反思;构建;起诉状一本主义
【文章编码】 1009—8003(2004)05—0053—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 53
【摘要】

预断排除规则是诉讼制度中保障公正审判的一个重要规则。为消除我国刑事诉讼制度中存在诸多导致法官预断的因素,需要实行起诉状一本主义,建立庭前准备法官与审理案件的法官分离制度,规范法官的回避制度和起诉书的制作,将被告人自白的证据调查顺序后移,建立证据能力规则,并限制法官的庭外调查。

【全文】法宝引证码CLI.A.111983    
  
  预断排除规则是诉讼程序中保障公正审判的一个重要规则。它要求确保法官在庭审调查之前保持对案件事实的“不知”状态,避免由于预先接触证据材料而形成事实上的先入为主和内心确信,使法庭审判的重心落在庭审,保证法官正确对待庭审双方各自的举证和发表的意见。西方传统审判者的形象是蒙眼女神,之所以用布蒙住眼睛,就是为了表现判断者不受外界因素干扰。如果法官对案件已经形成预断,庭审只会沦落为“走过场式”的作秀。美国学者Leventhal认为正当程序应符合六个标准,其中第三项为:偏见的克服,这包括两方面内容,即裁判者对裁判结果无利害关系及裁判者没有先入之见。{1}我国学者也认为,司法公正的重要保障机制之一,是在司法过程中法官保持中立,这就需要在司法制度中确立利益规避和排除预断的制度。{2}为了防止法官预断,新修改的刑事诉讼法在公诉方式上彻底废除了弊端重重的全案卷证移送制度,改为“复印件主义”。这种颇具中国特色的所谓程序性审查制度,立法者及学界普遍认为有利于避免法官“先入为主”及“先判后审”,能够防止法庭审理走过场,进而真正实现法官居中公断,以增强控辩双方的对抗性和司法的公正性。但从司法实践来看,效果并非如此。法官预断排除缺乏系统的规制。目前,我国学者正对刑事诉讼理念、立法与实践进行全方位的反思。本文基于我国司法实践中存在问题的考察,结合国外有关预断排除法律制度的分析,对我国预断排除法律制度完善提出我们的浅陋之见。
  一、法官预断排除之法理基础
  现代心理学理论已经证明了确证偏见的人性特点。平常的推理具有两个特征:(1)不能对一切可能的解释进行思考;(2)偏重于设法证明论点而不努力弄清论点有无错误的可能。这里说的是两种人类逻辑偏执,第一种是在广袤的可能性中轻易接受与自己观念相近的和适合自己思维方式的可能性解释,除非受过良好的逻辑训练以及有良好的开放心态,否则就习惯在“合己”的可能性中作出简单的选择;第二种是在已经确定论点的情况下,论证按惯性的方向发展,如果没有合理的逻辑自省原则,惯性的力量将是非常强大,有简单性思维习惯的人,不理解认识的反复和曲折,因而论证的欲望总是超过反思的欲望,确证的意念总是本能地排斥各种证伪的观点。表现出逻辑结构封闭、缺乏理性的沟通和批判的思维。{3}确证偏见的一般病症表现为三个阶段:先入为主阶段;自圆其说阶段;固执阶段。先入为主是确证偏见逻辑过程中的一个重要环节。防止确证偏见的发生,显然需要从源头阻断先入为主的可能,这固然需要个人的道德自律,更重要的是健全制度。
  确证偏见是司法活动的痼疾,稍有制度上的便利或者理性要求的放松,就难免发生。有学者认为,下列行为和心态对审判人员的心证形成显然不正确的影响,应当予以防止:(1)先入为主;(2)倾向认可有罪的承认;(3)根据不确定资料认定事实。这些错误的认识方法统称为预断,对这些错误认识方法的防止就是预断排除。{4}预断排除规则不仅要排除法官预断而且要排除陪审员的预断,在我国包括人民陪审员的预断(以下统称为法官预断)。在诉讼过程中,排除法官的预断法理基础在于:
  (一)程序公正要求
  正当程序的对立物是恣意,而恣意来自偏见和先入之见。正当程序要求决定者有意识地排除实际存在的信息甚至暂时忘却真正关怀的实质性问题。程序公正不但要求正义实现,而且要求以看得见的方式实现。对于偏见和先入之见,公正的慧眼必须闭而不视。自然公正是处理纠纷的一般原则和最低限度的程序标准,其中具体内容包括两项原则:(1)“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”(hemo judex in parte sua);(2)“任何一方的诉词都要被听取”(audi alterm parterm)。如果法官已经形成偏见,自然地偏向一方,而不能站在中立的立场,不愿平等、充分听取另一方的意见,有违程序公正的最基本法则。同时,由于客观真实的不可重复性,人们无法从实体上检验判决的公正性,社会公众判断判决的正当性一般只能以程序公正是否得到保障来看,因此要实现司法公正就必然要排除法官预断。
  (二)审判中心主义
  审判中心论的要旨是,只有审判阶段才具有典型的诉讼形态,才能对诉讼参与人的合法权益提供充分的保护,才能为被追诉人提供充分的辩驳机会。只有在审判阶段才能作出涉及被追诉人自由、财产和其他权利的最终决定。因而,诉讼作为纠纷解决的主要形式,要求法庭作为其中心场所,确立各项规则,排除可能造成预断的种种因素,法官在庭审过程中形成合理心证,这才是以“看得见”的方式实现正义。而且庭审有一个基本的特征就是两造诉讼,一方当事人能够对另一方当事人的主张迅速作出反应,通过反驳、举证,从而使法官能兼听则明,无法在一方片面、有时甚至是非法证据的影响下形成预断。
  (三)证据裁判主义
  法庭断案必须依赖证据,而且是具有证据能力的证据。法庭的一切活动,最终结论都要围绕证据进行,凭空想象、学理推论不允许作为定案的证据。这是现代证据法的基本原则。证据之外的因素和材料形成的不合理的影响,显然是在证据裁判原则的要求之外的。因而,排除证据之外因素,如有利于形成预断的不确定的材料的干扰,是证据裁判主义应有之意。
  二、我国法官预断排除现状之反思
  在我国刑事诉讼庭审制度改革的过程之中,无论是理论上,还是实践中,都着力于某一点上来阐述、论证排除预断的合理性,我国的案卷移送方式改革就是最好的例证。而笔者着眼于整个刑事诉讼程序,认为下列情形将导致预断:
  (一)起诉复印件主义
  为防止法官审前预断,修改后的刑事诉讼法实行复印件主义,该法第150条规定,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判。但从实践来看,复印件主义并未阻断法官审前对案件的预断或偏见。虽然复印件主义并不要求移送全部卷宗材料,但决定被告人命运的主要证据的复印件和照片丝毫不会阻断法官不利于被控方的预断与偏见的形成。而且由于主要证据范围的不确定,为了保证控诉犯罪的准确率,检察机关往往只向法院移送有利于己方的控诉证据。这样,合议庭在庭前审查时只接触单方的有罪证据,故不可避免地更容易产生被告人已构成犯罪的预断。由于在法官的头脑中形成的不利于被告人的预断与心证难以根除,合议庭在庭审过程中就会有意无意地将程序公正的杠杆向控方倾斜,偏信被告人有罪与罪重的证据,而难以听取被告人及其辩护律师的相反意见。而且,在实践中,一些地区检察机关因复印设备、办案经费所限等客观因素,以及怕麻烦、图方便的思想作祟,同时,加之一些法官受传统的办案心理的影响,已习惯“不打无准备之战”,不惜违反程序法,向检察人员借阅案卷事先熟悉案情。复印件主义退化为全部案卷移送。于是,有学者曾一针见血地指出:“较之原有方式,目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲。”{5}
  (二)庭审法官参与庭前准备
  我国刑事诉讼法未设置与庭审法官完全分开的预审法官的制度。主审法官直接进行庭前起诉审查,法官出于对案件的关心,势必要仔细研究主要证据,很自然就形成了先入为主的思维定势,从而很难完全避免庭前预断。而且,实践中检察机关有时会和法官相互沟通、协调意见,被告人的辩护人也会积极地开展活动,主动找法官谈案件情况,有的甚至送达书面的律师意见书,试图庭前影响法官,而这些法官往往就是该案的承办法官,导致预断。我国台湾学者张丽卿认为,我国大陆修改后的刑事诉讼法并未将主持庭前的法官和主持法庭审判的法官分开;而且,合议庭成员可能因阅卷而提前接触控方所提证据;或法院的庭外调查当事人无法参与等,这些因素均可能形成法官先入为主的情形,因此,法官就无法达到超然与中立的立场。{6}
  (三)回避制度存在缺陷
  我国虽然规定了回避制度,但是由于存在许多制度性缺陷,其功能难以发挥。首先,对非合议庭的庭长、院长是否回避未作规定,而在我国审判程序运作的传统行政管理模式中,上述人员无疑承担着审理、决定案件的功能;另一方面,在普通程序中,法官送达的只是合议庭成员的一纸名单,而有些审判委员会讨论决定的案件,当事人对哪些人是审委会成员一无所知。由于当事人仍然不了解法官的基本情况,行使回避权成为一句空话。
  (四)开庭程序中,主动提出被告人不良品格证据
  根据《人民检察院刑事诉讼规则》第281条,公诉机关在制作起诉书时,应当写明被告人法定从轻、减轻或从重处罚的根据和理由。这就包括累犯这一法定从重情节的根据和理由。检察机关移送主要证据时,也应包括构成被告人累犯的证据。诉讼实务中,“窜入”、“屡教不改”、“情节极其恶劣、民愤极大,不杀不足以平民愤”等非法律用语也写入起诉书中并在开庭程序中宣读。而且在庭审中,审判长宣布开庭后,应当查明被告人的有关情况包括被告人是否受过法律处分和法律处分的种类、时间。这些被告人前科劣迹的不良品格证据与一些偏见语句,使法官在证据调查前便对被告人产生强烈的负面评价,进而形成偏见,审判时难以保持中立的地位,影响公正断案。
  (五)庭审是给被告人带上有罪象征
  在我国的刑事审判实践中,受传统有罪推定做法的影响,许多到庭的被告人光着头,身着囚服,戴者手铐,甚至拖着沉重的脚链。犯罪嫌疑人受审时大多穿着其在看守所里被关押时所穿的囚服,囚服的前后还印着“某某看守所”字样。在一次审理某特大“涉黑”犯罪团伙案时,有五六十个犯罪嫌疑人受审,他们穿的囚服是浅黄色,一路被押上来,可谓“蔚为壮观”。{7}这些“有罪象征”的场景显然将被告人与一般公民区分开来,给法官以强烈的心理暗示:“被告人不同于常人,应当是有罪的”,从而导致预断。
  (六)缺失证据能力排除规则
  一般来说,通过侦查机关的侦查,收集大量的证据材料,但并不是所有的证据材料都具有证据能力。如果缺失相应的证据排除规则,比如传闻排除规则、非法证据排除规则等,一些不具有证据能力的证据,未经过滤地进入到庭审中,那么显然不利于法官形成客观公正的心证,从而导致预断。
  (七)在法庭调查的举证阶段并未规定证据出示的顺序
  司法实践中,无论公诉机关如何组合证据,往往会将被告人曾经做过的有罪供述作为第一组证据予以出示。由于被告人的供述笔录具有强烈的预断效果,有些法官在听到被告人供述以后,已经形成预断,在以下出示的证据中,法官的思路往往是寻找与被告人供述相互印证的证据内容,而忽略了与之相互排斥的内容。
  (八)法官具有强大的、主动的庭外调查权
  长期以来,无论是刑事诉讼立法,还是刑事诉讼司法实践,都要求人民法院的裁判所依据的事实必须客观真实,只有这样,法院的裁判才被认为是符合正义要求的。在这种价值向度的指引下

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